最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六三一七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 凌進源律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二一八０號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一九九０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管事務，明知違背法令直接圖利他人罪刑。固非無見。
惟查：科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為要件。所謂明知違背法令，係指具圖利而違背法令之直接故意，主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上將該犯意表現於行為而言。原判決論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管事務，明知違背法令直接圖利他人罪刑。並於事實欄記載林錦堂係巨固砂石行之實際負責人，於民國八十九年間以巨固砂石行名義委託大聯合技師事務所向高雄縣政府提出坐落高雄縣○○鄉○○段第一二之四六、一二之四七、一二之九四等地號土地之土石採取許可及水土保持計畫申請案，上揭土地僅靠寬約三、四公尺之產業道路對外聯絡，為規避環境影響評估，未將聯外道路列入水土保持計畫申請區域，上訴人於八十九年三月十日與高雄縣大樹鄉公所蔡博文前往現場實地查勘，已目睹並知悉上揭土地及對外聯絡產業道路之原貌。上揭申請案件之水土保持計畫，嗣由高雄縣政府委由國立屏東科技大學水土保持系代為審查，該校於八十九年六月十四日
（八九）屏科大建保字第三一七八號函，已註明「……惟其運輸道路用地及區外連接排水設施屬審查範圍外，未予檢核。」促請高雄縣政府相關承辦單位注意該申請開挖區域不包括對外之聯絡道路。乃林錦堂於九十年一月九日之前，為使大卡車運輸方便，並亟欲藉機採取土石牟取暴利，事前先將原為綠色植物覆蓋之產業道路，開挖為長約一三三公尺、寬約十五至十八公尺、深約七公尺之峽谷型道路。上訴人於九十年一月九日，與林睦期赴現場實施開工前勘查，明知上揭產業道路非屬審查通過之水土保持計畫定稿本所示之土石採取申請區域，且國立屏東科技大學上揭回函已敘明促請注意，林錦堂上揭開採行為業已違反水土保持法第十二條、第三十三條第一項、第三項、山坡地保育利用條例第三十五條第一項、第三項及土石採取規則第三十七條第一項第二款等法令。上訴人依法應簽報下令停工、責令改正、科處罰鍰或撤銷其土石採取許可證，仍基於圖利林錦堂之犯意，於該日「水土保持計畫施工行政監督檢查表」上簽名並偽載「目前尚未開工施挖」等內容，另向不知情之林睦期偽稱現場尚未開工施挖，致林睦期將此不實事項登載於職務上所掌上揭「水土保持計畫施工行政監督檢查表」，並於九十年二月二十六日核發土石採取場登記證，使林錦堂得在上址非法開採土石販賣，至九十年十二月間，高雄縣政府接獲檢舉，上訴人方於同年月十三日將上揭違法開闢道路及道路邊坡情事依法處理，並函告巨固砂石行停工，惟林錦堂已挖取至少十餘萬立方公尺之土石，因而出售獲利逾新台幣（下同）五萬元以上之不法利益等情。苟均無訛，似認定上訴人明知林錦堂於九十年一月九日之前，已超越高雄縣政府核發土石採取證之核准範圍採取砂石，竟未依法撤銷巨固砂石行之土石採取證，仍核發土石採取場登記證，使林錦堂得以非法開採土石並販賣獲利，而有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利犯行。惟證人郭忻容（原姓名郭葉枝）於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）詢問時陳稱「前開申請開採土石需進行水土保持計畫，為方便相關車輛及機具進出，必須先將前述產業道路上的芒草及荔枝樹剷除，做整地處理，將彎曲道路截彎取直，並做水溝排水，我們絕對沒有擅自違法開挖，前述整地處理係一般工程施作前必須有的前置工作，甲○○及林睦期均知道前述道路整地情形。」（他字卷第二四五頁）；證人陳國華亦於南機組陳稱「在我本人去現場勘查時，我發現○○○區○○○○道路寬僅三、四公尺，長約一百公尺，僅容小轎車得以進出，運輸土石之大卡車無法通行，所以我跟林錦堂有談到該條聯外產業道路由業者自行申請處理……至於事後林錦堂有無申請，我就不知道了。」（偵字第一九九０一號卷第二十三頁）；證人林錦堂亦供稱「我申請土石採取開挖後一定要有路線供砂石車進出，所以一定要開闢道路，有關砂石車進出道路，巨固砂石行也有委託國華工程顧問股份有限公司送請高雄縣政府審查，所以不是有意迴避二點五公頃範圍的限制。」○○○鄉○○段一二之四六、一二之四七、一二之九四等地號山坡地之聯外道路在我申請土石開挖前之寬度目測約有十五公尺，長度自國道三號高速公路算起約一百六十公尺，而且雜草叢生，因該條聯外道路是○○○鄉○○段一二之四
六、一二之四七、一二之九四等地號山坡地的唯一道路，所以蘇再祿、林睦期、黃明春、甲○○等人到現場會勘時，一定要經過該條道路。」「上述聯外道路在巨固砂石行開始採取砂石前即約有十五公尺的寬度，不過大部分的道路都被雜草覆蓋，後因巨固砂石行必須建造截水溝及滯洪池，將覆蓋在道路上的雜草剷除後，就恢復原有十五公尺的寬度，巨固砂石行並未超挖該聯外道路之土石。」各等語（他字卷第二二六頁、第二二八頁、第二二九頁）。本件巨固砂石行前向高雄縣政府申請在上揭地號土地採取土石，未將上揭產業道路納入開採範圍，為求日後運輸土石之便，將土石採取區域之唯一聯外道路修整或拓寬，客觀上是否足以使高雄縣政府人員於會勘時查覺林錦堂有非法採取聯外道路土石之行為？又林錦堂於另案偵查時供稱「地主計算是依據車上方來計算，體積會增加，且我們要開採之前要開路，多餘的土方地主也會拿來請款，所以數量會增加。」云云（偵字第二一八四０號卷第五十一頁反面），原判決並據為認定上訴人犯行證據之一（理由欄壹、㈢）。然上訴人是否知悉林錦堂將開闢道路所得土石出售？與原判決以上訴人明知林錦堂有非法採取土石之行為，仍怠於撤銷巨固砂石行土石採取證，而有明知違背法令直接圖利他人之認定，具有相當之關聯。原判決未為任何說明，逕以上訴人未依法裁罰或撤銷巨固砂石行之土石採取證，復核發土石採取場登記證，使林錦堂得以非法開採砂石販賣獲利，論處上訴人上揭罪刑，自有理由不備之違法。又原判決認定林錦堂之開採行為，已違反水土保持法第十二條、第三十三條第一項、第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第一項、第三項等規定，依法應簽報下令停工、責令改正或科處罰鍰，仍於「水土保持計畫施工行政監督檢查表」上為「尚未開挖」之不實記載，並核發土石採取場登記證，而有對於主管之事務圖利他人之情事。然上訴人為高雄縣政府水利局水利管理課之課員，其主管事務如何包含對有關違反水土保持法或山坡地保育利用條例等規定行為之裁罰，原判決未說明所憑之證據及理由，亦非無理由不備之違誤。以上或為上訴意旨指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十一 日
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