最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六三二七號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○丙○○上 列二 人共 同選任辯護人 蘇章巍律師
王秋芬律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二０四一四號、八十四年度偵字第九九五七、九五七一、一００四一、一三二七一、一三二七二、一三三六四、二四九八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於其三人部分之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重論處乙○○、丙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利；甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利等罪刑。固非無見。惟查：（一）判決不載理由者，或理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，否則即有判決不備理由之違誤。本件原判決事實伍、三認定：民國八十二年十二月八日，高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）因多方刁難樺園營造股份有限公司（下稱樺園公司），導致工程落後，新工處即解除樺園公司承攬中正地下停車場工程契約（下稱地下停車場工程）。被告等三人為使保利鑽探工程股份有限公司（下稱保利公司）分包其中地錨工程，復共同基於圖利保利公司之犯意，由新工處以大漢公司所設計，採用盧錫煥（業經判處罪刑確定）享有之新型、發明專利或擅長之地錨工法，日後承攬地下停車場工程之廠商須將地錨工程分包保利公司承作，始能符合要求之設計圖，加註應由廠商「責任施工」及一些與全案無關之細節等條件，編列後續工程預算，並於八十三年三月間，經與「行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處」（下稱榮工處）以新台幣（下同）四億三千九百萬元完成議價，其中地錨工程部分，因新工處工程承辦人沈聰奇向榮工處人員推介，榮工處即以施工圖說與盧錫煥擅長之工法相同，設計圖之「圖樣」內容亦涉及盧錫煥新型、發明專利或擅長之地錨工法，乃於八十三年三月三十一日，與保利公司議價，以一千四百四十萬元分包地錨工程，使保利公司獲得不法利益一百八十九萬零二百九十二元等情，雖於理由乙、貳、五、㈥敘明係依原審共同被告劉鐸（榮工處主任，業經判決無罪確定）供稱：新工處與榮工處以四億三千九百萬元完成議價後，其中地錨工程部分，榮工處以施工圖說與保利公司所擅長之工法相同，設計圖之「圖樣」內容亦涉及盧錫煥之專利權，乃與保利公司議價以一千四百四十萬元分包地錨工程等語；證人沈聰奇於原審坦承盧錫煥曾有請求幫忙；及甲○○於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）供稱曾聽榮工處人員表示沈聰奇有推薦由保利公司承作地錨工程，並以沈聰奇於原判決事實欄肆所示對樺園公司施壓分包地錨過程中亦有參與等為認定之依據。然依原判決所憑之上開事證，至多僅能證明沈聰奇曾向榮工處推介保利公司，就新工處與樺園公司解約後，被告等三人究竟有何積極行為，足認三人與沈聰奇係基於犯意聯絡及行為分擔，圖使保利公司或盧錫煥獲取不法利益，並使榮工處與保利公司議價，保利公司因而得以承包該地錨工程獲取不法利益，未於理由內詳予敘明所憑之證據及其認定之理由，此業經本院於前次發回意旨指明，原判決就此仍未予以說明；復就劉鐸於原審九十年十月十五日、九十四年十月十六日證稱：因工程緊急，我有先找樺園公司協辦廠商聯合、大地公司協商如何改進工程，但他們都不願意；榮工處基礎隊也沒有能力及時間，我們找市政府介紹優良廠商，市政府叫我們自己想辦法。我後來是翻地工雜誌看到我們總工程師歐晉德所寫一篇有關地錨文章，上面單位就去找歐晉德談，之後再經由歐晉德介紹到盧錫煥的保利公司，過程中沒有透過高雄市政府任何員工，訂約是依內部正常程序進行等語（見更一審卷一第一五五頁、更二審卷三第八六頁），有利被告等三人之證詞，亦未說明不採之理由，自有判決不載理由之違背法令。（二）自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱該自然人為法人之負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產法益自不等同於該法人之負責人。本件檢察官係起訴被告等三人與林秀雄（被訴要求樺園公司轉包地錨工程予保利公司之圖利部分免訴確定；被訴於工程細部設計圖審查會議中圖利保利公司部分無罪確定）於樺園公司得標後，為使保利公司分包其中地錨工程，先由林秀雄、甲○○及鄭春財（業經判決無罪確定）、沈聰奇等人出面施壓未果後，被告等人即多方刁難，新工處並藉故解除樺園公司承攬之地下停車場工程，再與榮工處完成議價，榮工處即以一千四百四十萬元與保利公司議價分包地錨工程，而圖利保利公司（起訴書誤載為大漢公司）等情。原判決於事實貳、二、三先後記載「乙○○、丙○○因前開規劃設計監造契約，……，竟共同基於意圖為盧錫煥之不法利益之犯意聯絡」、「乙○○、丙○○因新工處上開會議之結論，為達圖利盧錫煥之保利公司目的」、「為盧錫煥不法利益之目的，……嗣後因而使得保利公司得以施作上開地錨工程，而取得不法利益」（見原判決第三頁第十一至十三行、第三頁第二七行至第四頁第一行、第四頁第二０至二五行）；復於理由伍、㈧認定保利公司因上開被告等三人之共同不法圖利結果，共計獲得不法利益一百八十九萬零二百九十二元。對於被告等三人究係基於圖利盧錫煥或保利公司之犯意聯絡，事實理由記載，前後齟齬，已有理由矛盾之違法。且檢察官既非起訴被告等三人共同圖利盧錫煥，原判決竟於理由敘明圖利罪係屬身分犯，若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。盧錫煥對於被告等三人之圖利罪，有互相對立之對向關係，自難論以圖利共犯。又認被告等三人圖利之對象為盧錫煥，且盧錫煥並有參與被告等之圖利犯行，亦有違誤。（三）有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。且此所謂之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。又九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第五款規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。所稱「法令」，依立法理由說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外。又所謂違背法令，應指違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，應不包括在內，否則無異與修法限縮圖利罪適用範圍之旨趣相悖。原判決事實既未記載被告等三人係違反何種具體法令；復於判決理由援引公務員服務法第六條前段有關公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益規定，作為被告等三人「明知違背法令」之依據（見原判決理由乙、貳、五、㈦），依上開說明，自有適用法則不當之違法。（四）九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪已屬結果犯，以「因而獲得利益」為犯罪構成要件之一。則是否獲得利益，自應依嚴格證據證明之，且依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，不得以被告或共同被告之自白為唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。原判決以保利公司承作上開地錨工程實作數量計算結果，工程款為一千二百六十萬一千九百四十七元，乃以同案被告盧錫煥於高雄市調處自承工程利潤約一成五，計算所得利益為一百八十九萬零二百九十二元，並未調查其他必要證據，即逕以同案被告盧錫煥之自白為唯一認定證據，自有違背上開法條規定。再圖利罪所定之「不法利益」，係因公務員利用職權或職務上機會違背法令之不法行為，因而使自己或第三人獲得利益。所謂「不法」應指公務員違背法令之行為；所稱「利益」，則指除物以外之財產上利益，得為積極財產之增加或消極財產之減少而言。而刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，就供犯罪所用或犯罪預備之物、或因犯罪所生、所得之物，均有沒收或追繳、追徵價額、以其財產抵償或發還被害人之規定，且無「扣除成本」之概念。惟此乃因犯罪行為人於犯罪過程中所使用之物力，或係供犯罪所用之物，或為完成犯罪之手段，均屬犯罪行為之一部，並為刑罰之對象，所取得之財物亦係犯罪行為人之不法所得，致無所謂成本可言。本件原判決係認定保利公司係基於被告等三人先前規格綁標之不法，始能向榮工處承作地錨工程獲得利益（見原判決理由貳、五、㈦）。如果無訛，則保利公司所獲得之不法利益應係「以一千四百四十萬元承作地錨工程」之利益，尚非議價之一千四百四十萬元工程款本身。且保利公司於承包上開地錨工程後，基於合法承攬契約所為之施工，既非犯罪行為，完工後之工程亦屬高雄市政府所有，並有相當之經濟價值。則保利公司施工中所支出之成本，自應加以扣除，始能計算實際獲得之不法利益。原判決於理由敘明所謂不法利益，係指「正當利潤」以外之不法收益而言。保利公司承作地錨工程得利，顯係被告等三人不法圖利行為之結果，自無同案被告盧錫煥（應係保利公司之誤）之「正當利潤」可言，復以實務上對於販賣毒品所得之沒收，並無扣除販毒之販入成本，應將保利公司實際利潤一百八十九萬零二百九十二元全部認為不法利益，既未說明「正當利潤」之義意為何，復將「正當利潤」與「販毒成本」視為相同之概念，所為論述，亦有可議。（五）被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第一百五十六條第三項定有明文。而同法第二百七十三條第一項第四款規定，法院得於第一次審判期日前行準備程序為關於證據能力意見之處理。且依同法第一百七十一條規定，法院或受命法官於審判期日前為第二百七十三條第一項之訊問時，準用第一百六十四條至第一百七十條之規定，賦予被告及選任辯護人詰問證人之權利，並應踐行合法調查證據程序。本件甲○○於原審辯稱於高雄市調處自白係調查人員不正方法取得，原判決雖以甲○○於高雄市調處八十四年五月十八日、五月二十二日、五月二十四日、六月十四日、六月二十六日、六月三十日先後六次調查筆錄之製作人陳仁龍、黃培中、簡安祿，經檢察官傳訊後均結稱甲○○之自白係在自由意志下陳述，認甲○○於高雄市調處自白係出於任意性。然原審未於準備程序傳喚陳仁龍、黃培中、簡安祿到庭訊問，並供甲○○及選任辯護人對質詰問關於判斷甲○○自白有無證據能力之事實；復於審判期日未將陳仁龍等三人筆錄提示予甲○○及選任辯護人表示意見，以踐行合法調查程序，自有訴訟程序違背法令之違法。（六）除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。本件乙○○曾於九十六年七月三日具狀陳報，因罹患心臟瓣膜閉合不全、心律不整、呼吸困難等，不能於九十七年七月二十四日原審審判期日自美國搭乘飛機返台到庭應訊，並提出醫師洪啟倫之診斷證明（見原審卷一第一七一、一七二頁）。則乙○○是否確因疾病致不能到庭，原審未予調查，即謂「乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決」，所進行之訴訟程序顯有違法。此業經本院於前次發回意旨指明，乃原判決就此仍未予以說明，致瑕疵仍然存在。以上或為檢察官及被告等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，影響事實認定，本院無從自為判決，應認原判決仍有發回更審之原因。又原判決對被告等三人不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十一 日
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