最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六三三○號上 訴 人 甲○○
路126號（台中市西屯區戶政事務所）選任辯護人 蔡宏修律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二一七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一一四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由記載：「證人即被害人乙○○因另案通緝中，另被害人鄭保羅、林衍充、葉模星經傳拘皆未列庭，……無法由甲○○予以行使交互詰問，但其在警詢中所為之陳述，衡酌各情，悉相符合，堪認具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，是依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，具有證據能力」等語。但未於理由內說明各該證人為陳述時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於真意，有無違法取供，其信用性已獲得確定保障之特別情況加以論斷說明其憑據，且更未「經證明」具有可信性及必要性，率然適用刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，認其具有證據能力云云，有適用法則不當之違法。㈡、原判決認定，上訴人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，持有自動步槍罪。惟於事實欄，僅認由同案被告張國泰持具有殺傷力之菲律賓製ＭＡ１型制式五‧五六ＭＭ口徑自動步槍一支，而未載明上訴人有如何共同持有該自動步槍之犯意聯絡及行為分擔等，構成未經許可，持有自動步槍之具體社會事實。且其理由，除論述上訴人即為「葉大哥」，及張國泰持槍強押乙○○等人外，並未敘明上訴人未經許可，持有自動步槍之依據。足見原判決之主文與事實及理由不相符，有理由矛盾之違法。㈢、原判決理由記載：「尤以甲○○有意將一干責任推由謝陸峯一人承擔，有甲○○在押看守所時之接見談話錄音可參，益為灼然」云云。惟實際上，該錄音內容之本意應是「我還有一個妨害自由的啊，你看可不可以叫翁仔（指上訴人在偵查中之選任辯護人翁方杉律師），並非『峯仔』（謝陸峯）。且上訴人所講把『證人』都調來，並非把『責任』都調來」。本件於上訴審時，經調取該錄音帶勘驗結果，「其中被告以台語對張清連說，我這還有妨害自由的啊，你看可不可以叫翁仔把『證人』都調來，不是說叫翁仔把『責任』調來」，有勘驗筆錄可查。原判決所為認定，與卷內資料不合，有證據上理由矛盾之違法。㈣、依據被害人乙○○、楊勝文、廖至允、葉模星、林衍充於警詢時之陳述，及楊勝文、廖至允、葉模星於原審法院另案之陳述，渠等僅言及「謝明進及已到案嫌犯謝弘怡、黃海林、謝陸峯及未到案的葉姓大哥及手下總共十多名，強押我們六人前往林口山區」、「到了林口山區，……看到葉姓大哥手持長槍，且子彈上膛，葉姓大哥告訴我（指乙○○），打電話給我爸爸，叫他準備（新台幣，下同）八百萬（元）現金，否則我要一個一個給你們槍殺活埋」、「在林口山區，……以一把Ｍ步槍強押我們下車，……要求乙○○馬上聯絡家人，拿錢來還，且以言語恐嚇我們，若無法把債務清償，第一個便會以槍打死我（指楊勝文）」、「張國泰有拿Ｍ步槍指向我們，把我們六人押上車，押到台北縣林口鄉山區的空地，然後叫我們下車後，甲○○再拿Ｍ步槍叫我們蹲下，不要講話，不然要槍殺我們」、「甲○○有拿槍叫我們蹲下，不得亂動，不能說話，否則就要槍殺」、「帶頭者為葉大哥，手持長槍，恐嚇我們」、「我（指葉模星）確定甲○○即是手持長槍之葉大哥，因為當日均由他指揮，並且和我們講話、恐嚇」……等語。由以上被害人之供述，殊難認定上訴人即是「葉大哥」，而有參與持槍妨害自由之犯行。上開有利於上訴人之證據，原審未予採取，復未說明不採之理由，有理由不備之違法（按上開陳述，已明確指證上訴人即「葉大哥」，為持槍之人，各該證詞內容，明顯不利於上訴人）。㈤、共同被告張國泰於檢察官偵查中陳稱：「我槍放身上，用衣服蓋住，事先在謝陸峯家阿傑就有說過，如果談不成就要把對方押走，……談了十幾分鐘，阿傑就說要把對方押走，我就拿槍出來，我們將人押到林口一個空地。我有聽到阿傑向對方說，要他每十分鐘打電話給他父親，如果不拿錢，就要打人，我也有向對方如此說，……」。共同被告謝明進於警詢時及偵、審中陳稱：「葉姓大哥稱此筆債務可以幫我要回，而於今日帶了七、八位青年人及我、兩位朋友、大姊等人，到台北縣新莊市○○路○段○○○號二樓，見到魏女（指乙○○）等人，其間場面均由葉姓大哥控制，……之前到蘆洲市○○路一處廟宇泡茶聊天，席間我曾聊起有人欠我錢不還，當時一位葉姓大哥稱此筆債務可以幫我要回，……（甲○○）不是葉大哥，……一位胖胖的，身高一七○多公分的人，拿槍押被害人乙○○，……有委託葉大哥追討，……葉大哥是三十出頭的人，……他（指葉大哥）說要二百萬元（報酬），……」。共同被告謝淑華於警詢時及偵、審中陳稱：「有一位葉姓大哥願意出面幫我們討債，……帶七、八名手下，……葉大哥主動說要幫我們要回債款，並約明索取債款後再向我們要求酬勞，謝明進就將一些債務關係的資料提供給葉大哥，……當時就約定由葉大哥在主導，他指揮手下約八到十個人，……」。共同被告謝弘怡於第一審陳稱：「是謝明進打電話給我們，……我找黃海林一起去，……在新莊見面之後，看到一群不認識的人，……然後一起到林口山上，……沒有看到有人拿槍，……」（按謝弘怡、黃海林部分，業經另案判決無罪確定）。證人何魏根於警詢時及審判中陳稱：「我女兒乙○○……打電話向我求救，說遭謝明進等十多人綁架，且稱歹徒其中有人攜帶槍械，火力強大，叫我下午十五時前將八百萬元匯入，……謝明進說我女兒被他押在林口山區，……他說馬上要匯錢，不然每小時要打死一個人，……」。證人何淑春於審判中證稱：「乙○○打電話回來，……突然有一名男子搶去電話並講：我是謝明進，你匯八百萬元進我……帳戶，不匯進來，我就一個小時活埋一個，……」。由以上共同被告及證人之供述，雖可證明被害人等有被押往林口山區及葉姓大哥參與該犯行，但無確切證據證明上訴人即是「葉大哥」，有參與該犯行。上開有利於上訴人之證據，原審未予採取，復未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。㈥、被害人乙○○於警詢時及第一審雖陳稱：「甲○○此人即是葉姓大哥，……當日甲○○、張國泰均未蒙面，我和他們均有交談，甲○○即是持有長槍之葉姓大哥無誤，……是葉姓大哥用槍指我的頭，叫我打電話回去，……葉姓大哥即為甲○○，我在警局有指認過，……張國泰是與甲○○一起去的，後來到林口山頂有很多人去，……我在台中時有指認過，……跟我談錢的事是甲○○與謝明進，……」。另一被害人葉模星於警詢時，亦為相同之陳述。然渠等於警詢時之指訴，已在案發後近半年之久，警方係以上訴人之彩色照片供被害人等指認，並無證據足以佐證各該被害人等之指證無瑕疵，且與事實相符。則乙○○於第一審之指認，或許因其於警詢時已為不利於上訴人之指認，恐罹於誣告罪責，因而不得已堅持其非真實之指訴。上開有利於上訴人之證據，原審未予採取，復未說明不採之理由，亦有理由不備之違法。㈦、共同被告張國泰雖於第一審供述：「我有在（民國）八十七年四月間左右，與甲○○、謝陸峯等人一起到林口向人討債，是甲○○找我去的。當時我有拿一支Ｍ步槍，欠錢的對方有四、五人，其中有一人為女的，債主也有與我們一起去，他們詳細欠債情形我不知道，所以債主找甲○○，甲○○再找我們。我們是在泡沫紅茶把人押走的，……甲○○有一起到林口山上跟被害人談還款條件」。及於原審供述：「八十七年四月二十三日上午十時，我和被告三人、甲○○及其他姓名不詳之人……到小歇泡沫紅茶店與乙○○談判還錢的問題，……我只是去替人家處理，槍是我帶的，……有拿Ｍ步槍指向乙○○、廖至允、林衍充、鄭保羅、楊勝文、葉模星等人，將他們強行押上汽車，約四、五部車，前往林口鄉山區的某處空地。……在林口鄉山區空地，又把乙○○等六人押下車，由甲○○拿Ｍ步槍，叫他們六人蹲下，不得亂動、說話，否則要把他們槍殺，……謝明進、甲○○又把乙○○帶到一邊，叫他還錢，乙○○就用行動電話打給他父親、姊姊籌錢，……」。惟嗣後（即上訴人通緝到案後）張國泰已翻異前供，改稱：「（現場）沒有（看到甲○○），……（先前）我是急著要回台中，才說甲○○在場，……（人）是我押的，槍是我拿的，……沒有（把槍交給甲○○），……我們（指與上訴人）從小一起長大，（上訴人）沒有（自稱葉大哥），……（已前）我冤枉他，覺得很抱歉，……」。核與謝明進所供，上訴人不是「葉大哥」相符。本件自難以張國泰先前不利於上訴人之供述，採為認定上訴人犯罪之證據。再參酌廖至允、尹貽松於更㈠審之證述，足認上訴人並非公訴人所指之「葉大哥」。㈧、本件犯罪過程中，搭載上訴人及其餘共同被告之車輛，其中一輛賓士五○○（諒係五六○之誤）為謝陸峯所有，另一輛ＱＶ－二八二八號汽車於當時係登記為案外人王惠珍所有，而王惠珍之夫為葉柏東，該姓名之發音，與謝明進所稱之「葉正忠」近似。足認上訴人並非乙○○、葉模星等人所指帶頭犯罪之「葉大哥」。是以本件應傳喚葉柏東到庭，供被害人等及共同被告謝明進、謝淑華、謝陸峯、張國泰指認，並相互對質，始能查明真相。原審未予調查，有調查未盡之違誤。㈨、上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十四年（應係九十五年之誤）七月一日施行。惟原審就上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及刑法第三百零四條第二項第一款（按該條項並無第一款）之罪，並未依刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，為新舊法之比較，有判決不適用法則及理由不備之違法云云。
惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾因殺人、盜匪等罪案件，經判刑確定，於八十年間減刑為有期徒刑十四年，執行至八十五年四月二十四日假釋出獄，應至九十三年四月十九日始假釋期滿。緣已判刑確定之謝明進、謝淑華，因與乙○○有債權、債務糾紛，謝明進、謝淑華萌生以暴力討債之念，由謝明進提供與乙○○有關之資料予上訴人（委託自稱「葉大哥」之上訴人處理）。嗣上訴人得知乙○○將於八十七年四月二十三日上午，在台北縣新莊市○○路○段○○○號二樓小歇泡沫紅茶店（下稱泡沫紅茶店）出現，即夥同謝明進、謝淑華、張國泰及其他不詳姓名成年男子共約十人，於當日上午十時許前往該泡沫紅茶店，欲向乙○○索債。雙方在該店內談判未果，上訴人等人即共同基於傷害之犯意聯絡，出手毆打乙○○成傷（同行之楊勝文亦被毆傷，傷害部分，已於更審前判刑確定）。其後上訴人與謝明進、謝淑華、張國泰及其他不詳姓名男子，竟另行起意，基於共同之犯意聯絡，由張國泰持具有殺傷力之菲律賓製ＭＡ１型制式五‧五六ＭＭ口徑自動步槍一支（槍枝管制編號0000000000號，張國泰未經許可，持有自動步槍部分，業經另案判刑確定），強行將乙○○及其友人林衍充、鄭保羅、楊勝文、廖至允、葉模星等共六人（下稱乙○○等六人）押上汽車，一行十餘人分乘四、五輛汽車，駛往台北縣林口鄉山區，非法剝奪乙○○等六人之行動自由。到達後，將乙○○等六人強押下車，而由上訴人持上開自動步槍，喝令渠等蹲下，不得亂動、說話，否則即予槍殺，旋由上訴人及謝明進將乙○○帶到一旁，要求還錢，乙○○乃以行動電話聯絡其父何魏根及其姊何淑春籌錢。上訴人及謝進明等人明知何魏根、何淑春並無代乙○○還錢之義務，竟由上訴人及謝明進陸續在電話中脅迫何魏根、何淑春，必須匯款八百萬元至謝明進指定之帳戶，否則每小時活埋一人。嗣楊勝文提議，若僅是為了要債，可換個較好的聯絡方式。經上訴人與謝明進等人商議後，乃轉往台北縣○○鄉○○路一四三之一號小吃店，並由謝明進以電話通知何魏根將錢送到該小吃店。嗣因何魏根報警，警方於同日下午三時三十分許，前往該小吃店捕獲謝明進、謝陸峯（提供ＡＭ－三九六六號賓士牌五六○型汽車供上訴人等人暴力討債代步使用之人，於小吃店時亦到場，業經判刑確定）等人，乙○○等六人始恢復自由，惟上訴人及張國泰等人已事先離去並逃逸，謝淑華則於嗣後自行到案等情。因而撤銷第一審關於（上訴人）以非法方法，剝奪人之行動自由部分之判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人共同未經許可，持有自動步槍（處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣一百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、本件係因謝明進、謝淑華與乙○○有債權、債務糾紛，謝明進因而將乙○○之相關資料交予「葉大哥」，委託其代為催討，嗣於催討之過程中從新莊泡沫紅茶店到林口山區，再從林口山區到小吃店，均由自稱「葉大哥」者主導，已據謝明進、謝淑華於偵、審中供明在卷。㈡、前揭犯罪事實之經過，並據被害人乙○○等六人及證人何魏根、何淑春，分別於警詢時、偵查中及第一審法院、原審法院審理謝明進等人妨害自由等罪案件時，證述明確。㈢、張國泰所持用之槍枝（犯罪過程中，上訴人亦接手持有），經鑑定結果，係菲律賓製ＭＡ１型制式五‧五六ＭＭ口徑自動步槍（槍枝管制編號0000000000號），具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書附卷可資證明。張國泰並因未經許可，持有自動步槍，經判處有期徒刑七年六月，併科罰金新台幣五百萬元，褫奪公權五年，並諭知強制工作三年確定，有台灣高等法院台中分院八十九年度上訴字第一七三四號刑事判決及本院九十年度台上字第一一○八號刑事判決可查。張國泰且於第一審法院審理時，供明本件犯罪所持用之槍枝，即上揭判刑確定之ＭＡ１型制式自動步槍（見第一審訴字第四九號卷第八十二頁、第一○三頁）。㈣、台北縣政府警察局於八十七年四月二十三日下午，接獲何魏根報案，指稱其女兒被人押在林口之小吃店，乃通知所轄林口分駐所派員前往處理，因而救出遭限制自由之乙○○等六人，並當場查獲謝明進、謝陸峯等人。惟當時已有部分人先行離去、逃逸，致未獲案等情，亦據謝明進、謝淑華及謝陸峯於渠等被訴妨害自由等罪案件審理時供明在卷，並經證人即承辦警員蔡武郎結證無訛。㈤、上訴人雖否認其為自稱「葉大哥」之人，然而，⑴被害人乙○○原來並不知悉參與暴力討債，自稱「葉大哥」者之真實姓名資料，且該自稱「葉大哥」者，於警察前往林口小吃店之前，已先行離去。嗣係至八十七年九月六日，因上訴人另涉犯其他槍擊案件，經電視新聞報導並播出影片時，乙○○始發現所謂之「葉大哥」，即係新聞報導中之甲○○（即上訴人），乃於同年月二十二日提出其翻拍自「中視新聞」播報警方偵破另案即「海派酒店槍擊案」之甲○○正面彩色照片，具狀「追加告訴」，詳述於本件犯罪自稱「葉大哥」者，即係甲○○，有該「追加告訴狀」及所附翻拍照片可考。衡諸乙○○於遭挾持後，與該「葉大哥」相處逾五小時，當時既未蒙面，且持槍施恐嚇，並以行動電話與乙○○之父親、姊姊通話，則乙○○對於該人之面貌、身材等，當有深刻印象，而無誤認之虞。嗣且經葉模星指證：「我確定甲○○即是手持長槍之『葉大哥』，因為當日均由他指揮，並且和我們講話、恐嚇」（見偵字第八八三八號卷第一四二頁背面）等語在卷。⑵張國泰於第一審法院審理謝明進等人妨害自由等罪案件時，先於八十八年十一月三十日結證：八十七年四月間，有與甲○○（即上訴人）、謝陸峯等人一起到林口向人討債，當時是應甲○○之邀而攜帶該Ｍ自動步槍同往，欠錢的對方有四、五人到場，其中有一人為女的，債主也有一起去，……債主找甲○○，甲○○再找我們，我們是在泡沫紅茶店把人押走，後來到林口餐廳（即小吃店）時，伊先行離開。那天一起去的，伊認識甲○○……，在泡沫紅茶店時，我們這方有動手打人。嗣把人押走時，伊拿Ｍ自動步槍押人，上車後把Ｍ自動步槍放在甲○○之車上，再去坐另外一輛車。甲○○邀約時，即要伊帶槍過去，甲○○說將討七、八百萬元，但是沒有說可以分多少。嗣於翌日（即十二月一日）仍結證：前次所言實在，當時就是把乙○○及另外三、四個男的一起押走。其後再於其本身被訴之案件審理時，仍在第一審法院陳述：甲○○有一起到林口山上，跟被害人談還款條件等語。⑶當時將乙○○等六人押往林口山區所使用之車輛，其中有一輛為賓士牌五六○型自用小客車，已據乙○○、楊勝文指證在卷，乙○○且指明該車輛之牌號為「ＡＭ－三九六六」。經查該車輛為謝陸峯所有，已據謝陸峯供明在卷，並有該車之車籍資料附卷可查。而案發當日，係上訴人向謝陸峯借用該車，迭據謝陸峯於警詢時及偵、審中供述明確，上訴人在偵查中亦承認，有於該日向謝陸峯借用ＡＭ－三九六六號賓士車。⑷謝陸峯始終證述，不認識張國泰。另謝明進、謝淑華於各該案件審理中，亦供稱不認識張國泰。依其情形，張國泰在本件之共同正犯中，僅與上訴人熟識，若非上訴人邀約其攜槍前來協助討債，張國泰無從參與其事。再者，謝明進、謝淑華於檢察官偵查中，供明：「謝陸峯先前（指在林口小吃店之前）都不在場，事發警察前來時，他才正好在場，我們並不認識他」。謝陸峯亦稱：「我只是被甲○○（上訴人）約到現場附近餐廳吃飯，警察就剛好來了」。足見謝陸峯係應上訴人之邀到林口小吃店，並非上訴人受謝陸峯之邀到林口小吃店。因認上訴人確有共同未經許可，持有自動步槍（牽連犯以非法方法，剝奪人之行動自由）犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱伊非自稱「葉大哥」者，其僅受謝陸峯之邀，一同前往林口小吃店用餐，其餘部分與伊無關；另謝陸峯、謝明進、謝淑華、張國泰等人嗣後亦翻異前供，改稱上訴人未參與云云，乃飾卸及迴護之詞，均不可採信；至於廖至允、尹貽松在更㈠審之證述，並無從為有利或不利於上訴人之認定等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。從而修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力。本件係九十一年十二月二十五日繫屬於第一審法院之案件，上訴人經傳拘無著，由第一審法院於九十二年九月二十三日發布通緝（共同被告張國泰則於九十二年四月二十九日宣判），至九十三年六月六日始緝獲，到案審理。而證人乙○○、鄭保羅、林衍充、葉模星於警詢時所為之陳述，均在修正刑事訴訟法於九十二年九月一日施行之前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，原即具有證據能力。原審之審判，復已依修正後刑事訴訟法之程序終結之，且除引用乙○○、鄭保羅、林衍充、葉模星在警詢時之陳述外，並援引渠等於檢察官偵查中及在謝明進等人被訴妨害自由等罪案件審判中之證述採為證據（見原判決第五頁第七行至第十行），即不能任意指摘為違法。原判決關於此部分證據能力之敘述，雖未盡完足，但與判決之結果無影響。上訴意旨所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決事實已記載：張國泰持Ｍ自動步槍，強行將乙○○等六人押上汽車，……駛往台北縣林口鄉山區，非法剝奪乙○○等六人之行動自由。到達林口山區後，由上訴人持上開Ｍ自動步槍，喝令乙○○等六人蹲下，不得亂動、說話，否則即予槍殺。其理由並引據張國泰證述：當時是應上訴人之邀而攜帶該Ｍ自動步槍同往討債，上訴人邀約時，即要伊帶槍過去等語。另被害人乙○○等六人，亦分別證述張國泰及上訴人，先後持Ｍ自動步槍押人、施脅迫。依其記載，原判決事實已明白認定，張國泰及上訴人係先後持有該Ｍ自動步槍；其理由之說明，並已引用共同被告張國泰及被害人乙○○等六人之證述，採為上訴人共同持有該Ｍ自動步槍之證據。上訴意旨任意指摘原判決未載明上訴人共同持有Ｍ自動步槍之具體社會事實，理由亦未敘明上訴人未經許可，持有該自動步槍之依據云云。顯與判決書記載之內容不合，並非依據卷內資料執為指摘。㈢、上訴人羈押於看守所時，與接見人張清連之接見談話錄音譯文（即第一審訴緝字第一四四號卷第八十一頁部分），嗣經原審於上訴審時，勘驗該接見錄音，已更正部分譯文內容（見原審上訴卷第一四五頁）。而原判決理由仍記載「甲○○（上訴人）有意將一干責任推由謝陸峯一人承擔，有甲○○在押看守所時之接見談話錄音可參」等語（見原判決第十頁第九行至第十一行），致與更正之部分有所齟齬。然綜合全案卷證資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，而與判決之結果無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。本件上訴人於原審，並未請求傳訊葉柏東，況原審於審判期日訊問「尚有（何）證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審更㈠卷第二宗第四三三頁）。其待上訴本院後，始指稱「葉柏東」之姓名發音，與「葉正忠」近似，似為本件帶頭犯罪之「葉大哥」，原審應予傳訊云云。係在第三審主張新事實及提出新證據指摘原審未予調查，且非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決理由已說明「被告（上訴人）行為後，刑法（部分條文）已經修正、公布、施行，與本件有關之牽連犯、法定刑罰金最低數額部分，業已刪除、提高（另罰金易服勞役之折算標準，亦已修正），綜合比較結果，應適用較有利於被告之行為時舊法」（見原判決第十一頁第十九行至第二十一行）。上訴意旨任意指稱原審未依刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，為新舊法之比較云云。亦顯非依據卷內資料執為指摘。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，或對於單純之事實，重為爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其對於未經許可，持有自動步槍（含牽連犯以非法方法，剝奪人之行動自由）部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於強制未遂部分，原審係論以刑法第三百零四條第二項、第一項之罪，並認與未經許可，持有自動步槍罪有牽連犯關係，依修正前刑法第五十五條規定，從一重之未經許可，持有自動步槍罪處斷。而刑法第三百零四條第二項、第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件未經許可，持有自動步槍罪部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之強制未遂部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十五 日
Ａ