最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六四０四號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月十七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二一四一一、二一九九一、二二四五六、二二
九九一、二三一三三、二三一三四、二四０九五號，九十四年度偵字第三０九、三一０、八六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人丙○○上訴意旨略稱：（一）、丙○○並未授權或指示綽號「阿勝」之人頂替後續工作；證人蔡志賢證稱：伊不認識「阿勝」之人；且卷內資料亦未見有「阿勝」提供資金之記載；甚至交付甲基安非他命成品三公斤時，亦未依約定給付工資予高寶郎，則有無「阿勝」其人，不能無疑；凡此關係丙○○被捕後，是否有人頂替製毒工作，或高寶郎為貪圖製毒暴利而虛構「阿勝」之人。原審未調查明白，遽論「蔡志賢與阿勝不認識」與丙○○之犯行無關，僅依共同被告高寶郎有瑕疵之證述，遽認「阿勝」替代丙○○續行製造毒品，非惟與證據法則有違，亦有調查未盡、理由欠備之違法。（二）、原判決所採民國九十三年九月二十日刑鑑字第0930141787號鑑驗通知書、九十三年十一月二十六日調科壹字第00000000000 號鑑驗通知書，皆為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定係屬傳聞證據，如何依傳聞證據之「例外規定」而有證據能力，原判決未予敘明，理由亦有未備。（三）、原判決量處丙○○有期徒刑二十年，惟未依刑法第三十七條規定諭知褫奪公權，洵有不適用法則之違誤。（四）、丙○○提供之鈀金究係三瓶抑或十五瓶？如係三瓶，投入生產後，何以仍有三瓶可供查扣？原判決之認定有違經驗法則。又九十三年十月二十五日丙○○警詢筆錄，已敘明提供鈀金原料十五瓶，原判決率認為三瓶，認定事實與卷證資料明顯不符。（五）、自稱綽號「阿勝」之人，究係九十三年十月二十三日或同年月二十六日告知高寶郎要接續製毒？原判決事實與理由之記載不相一致。原判決事實欄認係九十三年十月二十三日，亦與九十五年七月十八日審判筆錄之內容相左，於法均有未洽。（六）、原判決未經鑑定，即依高寶郎片面供述，認定九十三年十月二十八日以「礦泉水箱」交付「阿勝」之物品為甲基安非他命，數量三公斤，尤與採證法則有違云云。上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略以：（一）、原判決泛稱高寶郎及證人簡隆景、林志強等人於第一審及在原審有利於乙○○、高寶郎等人之詞，旨在迴護，然未說明其理由，判決理由殊嫌欠備。（二）、高寶郎告知甲○○係為配合警方辦案，渠要無製造毒品之犯意，乙○○、甲○○亦無與之共犯之可能。高寶郎嗣後雖再次收受丙○○交付之麻黃素一百五十公斤，以製造毒品。惟甲○○並不知情，高寶郎亦未再告知其已變更配合警方辦案，而轉變為自己犯罪之意思。原判決對有利於乙○○、甲○○之證據未予採納，遽認高寶郎事後因丙○○之邀約，而參與製造甲基安非他命，顯係基於自己犯罪之意思。高寶郎既係基於自己犯罪之意思而製造甲基安非他命，豈會告知甲○○「為了配合警方辨案而邀約甲○○參加」？顯與常情不符。（三）、高寶郎從未告知甲○○、乙○○，已取得檢察官之證人保護書，甲○○、乙○○自無從要求檢察官核發證人保護書。原判決以推測之詞，認定甲○○為自己犯罪之意思，亦有違證據法則。（四）、原判決誤將乙○○所稱認識高寶郎之詞，逕行解釋為乙○○與高寶郎就本件犯行有直接接觸，再推論乙○○明知並參與製造甲基安非他命，其採證殊屬違法。（五）、原判決以乙○○跟隨甲○○做事，且以甲○○之行為為依歸，自不因未取得報酬而得認其未參與製毒，遂認定乙○○有製毒之認識及犯意聯絡，其自由判斷之職權行使，違背經驗法則。（六）、乙○○雖曾陪同高寶郎搭車前往瓠仔寮山區，惟乙○○均在車上睡覺，未下車查看，無從知悉該地點為製毒工廠，已據高寶郎證實；高寶郎及證人葉斐濤於警詢有利於甲○○、乙○○之供述，原判決未敘明何以不足採，卻以推論之詞認定：甲○○、乙○○多次聽從高寶郎指示，購買原料、搬運器具，當明知高寶郎製造甲基安非他命云云，於法同有未洽。（七）、依甲○○及高寶郎於第一審之供述，足認乙○○確係受甲○○之邀，始與其及黃立春一同載運物品前往瓠仔寮，然甲○○或高寶郎未告知乙○○載運物品之目的，乙○○無從得知與製造甲基安非他命有關。原判決無積極證據證明乙○○確知高寶郎等之製毒計劃，遽論乙○○係本件共犯，非無可議。（八）、甲○○、乙○○所為，係製造毒品構成要件以外之行為，主觀上復無為自己犯罪之意思，應僅成立幫助犯，而非共同正犯。參諸出租春日鄉工寮予高寶郎，而受有新台幣（下同）二十萬元報酬之林新得，經原法院上訴審依幫助犯論罪科刑。則原判決就未收受分文報酬之甲○○、乙○○論以共同正犯，顯非適法。（九）、原判決並未說明高寶郎與丙○○謀議之時地，及高寶郎與其他共犯係分別謀議或共同謀議？已有疏漏；且丙○○對於高寶郎尋找其他助手，是否亦與其二人共同謀議製造毒品？殊屬不明。（十）、甲○○、乙○○僅受高寶郎之託，一次購買氫氣瓶三支，原判決卻認甲○○、乙○○曾於九十三年十月十三日、同年月二十日受高寶郎之命，分別購買氫氣罐各三瓶。然高寶郎未曾作上情之供述，此部分事實認定亦與卷證資料不符云云。惟查：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。又證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑吳明雄警詢證述、高寶郎及王宗興之證述（台灣高雄地方法院九十三年度重訴字第一０六號案件）、上訴人丙○○偵查中、二審、更三審所為供述、原審法院另案九十五年度上訴字第三八五號案件有罪判決、王宗興帶警查獲之扣案液態甲基安非他命及麻黃鹼成分之黑褐色液體共淨重九三五一四公克（嗣鑑驗耗損六十公克，剩餘淨重九三四五四公克）及原判決附表一所示供製造甲基安非他命所用之器具、物料、卷附內政部警政署刑事警察局九十三年九月二十日刑鑑字第0930141787號鑑驗通知書及查獲照片影本、丙○○交予王宗興之扣案甲基安非他命五大包等證據資料，認定丙○○有原判決事實欄一所載製造及販賣甲基安非他命犯行；另依憑高寶郎及黃立春偵查中所證、丙○○警詢自白、乙○○及甲○○調查局所供、吳文哲警詢所供、原判決附表二、三扣案物品、法務部調查局九十三年十一月二十六日調科壹字00000000000 號鑑驗通知書等直接與間接證據，本於事實審法院之推理作用，認定丙○○、甲○○、乙○○有其事實欄二所載共同製造甲基安非他命犯行。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍依行為時連續犯之規定，論丙○○以共同連續製造第二級毒品，處有期徒刑貳拾年；論甲○○、乙○○以共同製造第二級毒品，分別處有期徒刑捌年、柒年貳月；並均為相關從刑之宣告。已詳細說明其所憑證據及認定之理由；並就丙○○所辯：其於九十三年十月二十三日即為警查獲，故其後高寶郎所製造之毒品與其無關；甲○○所辯：係因高寶郎告知為了配合警方辦案而參加，並無共同製造安非他命的犯意；乙○○所辯：係因甲○○之邀約而陪同參與，不知高寶郎有製造甲基安非他命之行為，也未與高寶郎接觸，並無共同製造甲基安非他命之犯意。暨高寶郎於第
一、二審事後所供何以不足為丙○○、甲○○、乙○○有利之認定；甲○○、乙○○於第一、二審嗣後所辯何以不足採信；證人林志強、簡隆景、乙○○於第一審所證何以不足為甲○○有利認定；甲○○於第一審所證何以不足為乙○○有利認定；丙○○所辯九十三年十月二十三日為警查獲後高寶郎之製造毒品與伊無涉何以不足採信；證人蔡志賢於原審法院更二審所證與丙○○犯行無涉等有利證據，逐一敘明不可採之心證理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。所為論斷，從形式上觀察，並無違背法令情形。丙○○上訴意旨（一）及甲○○、乙○○上訴意旨（一）至（七）泛詞指摘原判決違反證據法則或理由欠備云云，係置事實審法院證據取捨之職權行使於不顧，專憑己見，任意爭執，殊非適法之第三審上訴理由。且按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。共同正犯之一員於實行犯罪之初，主觀上與其他共同正犯間已有犯意聯絡及行為分擔，果依原計畫進行，可獨立發生犯罪結果，對於結果之發生可認具有因果關係，縱該共同正犯在行為與結果之因果關係聯絡中，被查獲並遭羈押，惟未中斷犯意，繼續彼等原有犯意聯絡，藉由其他共同正犯實行犯罪，其他共同正犯亦依其等原有犯意賡續實行犯罪，仍應就發生犯罪之全部結果，負共犯之責。至於共同正犯全體已為實行行為之一部分（前行為）後，於未達既遂前，共同正犯中之一員被查獲並遭羈押，另有後行為者介入，該後行為者已認識共同正犯前行為者所為之實行行為，且自動承繼其實行行為，而參與一部分行為，即已具有共同正犯成立要件之共同實行之意思，後行為者雖僅就意思聯絡後之行為參與實行，但未踰越原共同正犯間之犯意聯絡範圍，其實行行為，與先行為者前所實行之行為，已發生互相補充之共同作用，自有共同實行之事實，則後行為者亦應對於該犯罪，併負其共同正犯責任。此後行為者承繼其實行行為，並參與一部分行為，而前行為與結果之因果關係仍持續，基於互相補充之共同作用而發生結果，應共負既遂責任之情形，與前行為與結果之因果關係聯絡持續中，有其他獨立之原因力介入，因其介入而獨立發生結果，前行為原有之因果關係為之中斷，無庸對其結果負既遂之責者有別。原判決依調查證據結果認定丙○○與高寶郎約定給付報酬製造甲基安非他命，並將製造甲基安非他命器具、原料及二十三萬元交予高寶郎，高寶郎與黃立春、吳文哲、甲○○、乙○○、蕭明謙聯絡，約定給付報酬請其等擔任製造毒品之助手，並為行為之分工，丙○○旋覓得位於高雄縣○○鄉○○段枋寮村後山某處，供製造甲基安非他命第一階段處所，因恐被查覺放棄，另覓得屏東縣枋寮鄉瓠仔寮山區製毒處所，高寶郎等人乃將原料器材運至該處，於九十三年十月十七日進行甲基安非他命之製造，高寶郎並於九十三年十月二十三日透過「進忠」承租林新得所有春日鄉工寮充作第二、三階段製毒工廠，經高寶郎聯絡蕭明謙與不知情之華良信、陳嘉雄及綽號「黑人」之成年男子將上開製造甲基安非他命工具、物料運至春日鄉工寮藏放，再由高寶郎及蕭明謙二人於當日晚上，在高寶郎指導下，共同以丙酮清洗氯甲麻黃素，丙○○雖於九十三年十月二十三日被警查獲，而未親自著手實行製造甲基安非他命之犯行，然其提供製毒原料、器具及資金之行為，與甲○○、乙○○及高寶郎、吳文哲、蕭明謙、黃立春等人間，就原判決事實二製造甲基安非他命部分，具有犯意聯絡及行為分擔。而高寶郎與其他助手完成第一批甲基安非他命製造之時間為九十三年十月二十八日，距丙○○於九十三年十月二十三日為警查獲時，僅有五日，期間並未發生無法遂行犯罪結果之情形，應仍能獨力完成甲基安非他命之製造，參酌丙○○被查獲後，未立即坦承犯行並防止結果發生，中止犯罪，依上揭說明，亦可認丙○○於被查獲並遭羈押後未中斷犯意，仍繼續彼等原有犯意聯絡，藉由高寶郎等其他共同正犯實行犯罪，高寶郎等人並已製成甲基安非他命。另確有自稱綽號「阿勝」之人，於丙○○為警查獲並遭羈押後，前往春日鄉工寮告知丙○○被查獲一事，並表示此後由其代替丙○○收受該等製造完成之甲基安非他命結晶及提供資金，高寶郎聽聞後即為應允，而介入製造毒品行為，其介入前，高寶郎等人於丙○○為警查獲後實已可獨立完成毒品之製造，非因「阿勝」之介入而獨立發生結果，是「阿勝」所為，應係已認識丙○○等人所為之實行行為，且自動地承繼其實行行為，而欲參與其一部分行為，其實行之行為，與丙○○等人前此所實行之行為，係發生互相補充之共同作用而完成製造毒品之犯罪行為。而該「阿勝」承繼丙○○等人所為之實行行為，應仍在原共同正犯之犯意聯絡範圍，而與丙○○等人均包攝歸為整個共犯結構，並負既遂之責。經核並無違誤。則丙○○於製毒過程中被查獲並遭羈押，未中斷犯意，仍繼續原有犯意聯絡，藉由高寶郎等其他共同正犯實行犯罪，並已製成甲基安非他命，應同負既遂之責，與其是否授權或指示綽號「阿勝」之人頂替其後續之工作並無影響。另「阿勝」於丙○○為警查獲後介入製造毒品行為，承繼高寶郎、丙○○等人之實行行為而完成毒品之製造，屬共同正犯，縱證人蔡志賢聲稱與「阿勝」不認識，亦與丙○○犯罪成立與否無關。丙○○上訴意旨（一）置原判決所為明白論斷於不顧，仍執陳詞並基於臆測謂「阿勝」之人係虛構，指摘原判決違反證據法則，並有調查未盡、理由欠備之違法云云，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。再共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，其相互間意思之聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。原判決理由復詳述其如何認定甲○○、乙○○二人均知悉高寶郎從事甲基安非他命之製造，甲○○並收受酬勞，又其二人共同從事購買製毒器具，運送製毒器具至製毒場所，以及將部分器具搬運下山藏放，更在製毒現場之山下巡視環境，參與製毒之程度亦深，主觀上係基於自己犯罪之意思，以本身犯罪之意思而與高寶郎等人有合同製毒之意思，且相互利用他人之行為，以達其自身製毒犯罪之目的，甲○○與乙○○二人與高寶郎等人間有共同製造甲基安非他命之主觀犯意聯絡與客觀行為分擔，非幫助犯之理由及依據。於法核無違誤。而乙○○既與高寶郎等人間有共同製造甲基安非他命之犯意聯絡與行為分擔，是否獲有報酬，並不影響犯罪之成立。甲○○、乙○○上訴意旨（八）徒爭執渠等主觀上並非為自己犯罪，且乙○○並未獲有報酬，二人應僅成立幫助犯云云，仍非上訴第三審之適法理由。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅餘說明其為有證據能力之必要。原判決所採九十三年九月二十日刑鑑字第0930141787號鑑驗通知書，係由高雄市政府警察局三民第二分局囑託內政部警政署刑事警察局，以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法、掃瞄式電子顯微鏡／Ｘ－射線能譜分析法等所為鑑定；另九十三年十一月二十六日調科壹字00000000
000 號檢驗通知書則係法務部調查局南部地區機動工作組囑託法務部調查局，以氣象層析質譜儀分析法及化學呈色分析法檢驗所為鑑定；均有卷內書面資料可稽。丙○○、甲○○、乙○○於原審準備程序期日對上開鑑驗通知書之證據能力均表不爭執；且原審復於審判期日將上開鑑驗通知書向其等三人提示並告以要旨，並經其等三人或其選任辯護人均表無意見，已踐行調查程序，參諸前開意旨，上開鑑驗通知書非屬審判外之傳聞證據，自有證據能力，且經合法調查，得為論罪之依據。丙○○上訴意旨（二）徒爭執上開鑑驗通知書之證據能力，指摘原判決有適用法則不當之違法，亦非合法上訴第三審之理由。至依刑法第三十七條第二項所定「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」此宣告褫奪公權，屬於事實審自由裁量之權，如未宣告褫奪公權，自不生適用法則不當之違法。原判決雖對丙○○宣告有期徒刑二十年，惟是否併予宣告褫奪公權，自有裁量之權，如未宣告褫奪公權，亦無違法可言。丙○○上訴意旨（三）指摘原判決未諭知褫奪公權，尤非適法之第三審上訴理由。丙○○、甲○○、乙○○其餘上訴意旨或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯；或就不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十五 日
Ａ