最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六五四一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 張寧洲律師上列上訴人因強制性交而故意殺害被害人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈩字第八０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一００三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，改判論處上訴人二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，而故意殺害被害人罪刑（量處死刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。前者稱直接故意或確定故意，後者稱間接故意或不確定故意，兩者情形有別。原判決事實係記載：上訴人與呂○鎧（業經原審更㈥審判刑確定）明知頸部為人之要害，且屬非常脆弱部位，用力扼壓足以造成昏迷無意識而致腦死，此為其等所預見，仍共同萌生殺人之不確定故意，由呂○鎧以大腿壓住Ａ女（姓名、年籍資料均詳卷）左手，右手抓住Ａ女右手，左手扼住Ａ女之頸部，致使Ａ女不能抗拒，由上訴人脫下Ａ女下半身褲子，對Ａ女強制性交得逞，Ａ女則因受手扼頸部窒息呈昏迷無意識腦死狀況等情（見原判決第二頁末行至第三頁第六行）。已明白認定上訴人與呂○鎧以手扼壓頸部之方式對Ａ女強制性交時，係與呂○鎧共同基於不確定殺人之故意。但其理由內初則說明：「被告（上訴人）甲○○與呂○鎧於被告甲○○對被害人（指Ａ女，下同）強制性交得逞後，先後再以被害人之衛生褲在其頸部上環繞並打結，或因誤認被害人未死亡恐其醒來呼叫，或恐事跡敗露，乃以衛生褲在其頸部上環繞並打結，可見被告等（指上訴人及呂○鎧）有欲置被害人於死亡之意思甚明」（見原判決第三十二頁第二十六行至第三十行）、「……被告等為達強制性交被害人之目的，竟由同案被告呂○鎧以左手扼住被害人頸部，被告（上訴人）甲○○非但未加阻止，仍強制性交被害人得逞後，被害人已呈腦死狀況，被告等誤認被害人未死亡，恐其醒來呼叫，或恐事跡敗露，再以被害人之衛生褲在其頸部環繞並打死結，以加速其死亡，可見被告等於強制性交被害人之際，因事前已預見以手扼被害人頸部會發生死亡結果，事後又以衛生褲在被害人頸部上環繞並打死結，以加速其死亡……」（見原判決第三十三頁第四行至十二行），似謂上訴人及呂○鎧有置Ａ女於死亡之確定故意，旋又稱：「被告等主觀上即有欲置被害人於死地之不確定故意」（見原判決第三十三頁第十二、十三行），非唯事實之記載與理由之說明，不盡一致，即理由欄前後之敘述，亦不相符合。本件上訴人及呂○鎧究竟係基於「確定故意」或「不確定故意」共同殺害Ａ女？即尚欠明瞭；又依卷內資料，上訴人在檢察官偵查中供認稱：「（是呂○鎧提議要你找一個女孩子認識？）我也曾經提議說要找一個女孩子認識，呂某也說好」、「我是在（民國八十二年）十二月二十一日九點多左右在中和買了自由時報，看了自由時報二十七版家教中心之廣告……打（電話）給家教中心，我向家教中心講我朋友有一個（唸）國中的女兒要學英文，我自己要作生意也要學英文，所以告訴家教中心要請家教……」、「她（指Ａ女，下同）說六點半左右會到，但她近七點才到」、「……Ａ女到達時，呂○鎧已下班回來，Ａ女進來後……我們在客廳泡茶聊天約四十多分鐘後，她說太晚了要回去，呂○鎧使了一個眼色給我，意思要她不要走，我去把燈關掉，我隨即抓住Ａ女右手，Ａ女說要怎麼樣，後來呂○鎧就抓她的手臂，我就把Ａ女雙腳抬起，我們二人合力抬她至客廳，接著呂○鎧蹲下，用左腿壓住Ａ女左手，用右手抓住Ａ女右手，並用左手扼Ａ女脖子。我抓住Ａ女雙腳，後來我們對換位子，由我用左手壓住Ａ女雙手，右手摀住Ａ女嘴巴，呂○鎧就脫Ａ女之褲子至大腿處，但因Ａ女掙扎並用腳踢他（呂○鎧），呂○鎧就說他已抓不住，然後我們二人又對換位子，由呂○鎧蹲下，用左大腿壓住Ａ女左手，用右手抓住Ａ女右手，用左手掐住Ａ女頸部。我就將Ａ女褲子脫光，我將自己之一條褲管脫下，另外一邊褲管還穿著，強姦Ａ女得逞。在我強姦Ａ女之過程中，均由呂○鎧以前開動作壓著Ａ女。強姦完畢後，呂○鎧看到Ａ女不再掙扎，就說為什麼會這樣……」（見偵查卷第七十七頁反面至第七十八頁反面、第九十四頁反面）；呂○鎧於八十三年一月九日警詢時亦供稱：「……被Ａ女用腳踢開後，甲○○馬上壓住Ａ女下體，由我壓住她雙手，並勒住脖子，Ａ女無力反抗……」、「（你們以何方法致使Ａ女死亡？）我們本來是想強姦Ａ女，沒想到Ａ女會死亡，可能因他反抗時，情急按脖子太用力才使得Ａ女窒息死亡」（見偵查卷第六十八頁），原判決並援引其等上開供述資為判決基礎（見原判決第二十一頁第十八行至第二十二頁第二十一行）。如果不虛，依上訴人及呂○鎧上開之供述，其等共謀佯以徵聘家教，誘騙Ａ女至住處，原似僅為滿足其等淫慾，並無殺害Ａ女之犯意，係其等於對Ａ女著手強制性交過程中，因Ａ女掙扎、抵抗，始由呂○鎧以左大腿壓住Ａ女左手、右手抓住Ａ女右手，並用左手掐住Ａ女之頸部，呂○鎧於上訴人對Ａ女強制性交得逞後，發現Ａ女不再掙扎而已窒息死亡，即稱「為什麼會這樣」，並表示其與上訴人原僅想對Ａ女強制性交，沒想到Ａ女會死亡。依其情形，當時出手掐住Ａ女頸部之呂○鎧，對其所為何以會造成Ａ女窒息死亡，主觀上似無預見或不違背其本意，則此時僅壓住Ａ女下體而著手為強制性交行為之上訴人，對呂○鎧掐住Ａ女頸部足以造成Ａ女窒息死亡是否有預見或不違背其本意？仍值詳酌。實情為何？關乎上訴人與呂○鎧有無殺害Ａ女不確定故意之判斷及其是否成立對於女子強制性交而故意殺害被害人之犯行，於其利益難謂無重大關係，案關重典，事實審法院自應詳予查明。乃原審未進一步詳加究明，並於理由內為必要之論述，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。㈡、依上所述，原判決係以上訴人前開於偵查中對與呂○鎧共同犯案情節之供述，與呂○鎧於警詢時之陳述相符，而俱採為論罪之部分依據（見原判決第二十二頁第二十行、第二十一行），但依卷存筆錄所載，呂○鎧於八十二年十二月二十三日、二十四日、二十七日及三十日等五次警詢（其中二十三日有二次）時，皆否認有與上訴人共犯本件犯行（見偵查卷第十四頁至第二十二頁），另其於八十三年一月九日第六次警詢中則供稱：「……談論約四、五十分鐘後，Ａ女以時候已晚了為由，即起身要離開，此時陳某（上訴人）就將客廳之開關（電燈）關掉，並拉住Ａ女所穿之外套右邊袖子，我見狀即上前兩人合力共同將Ａ女弄倒，先由陳某壓住Ａ女雙手，我就動手將Ａ女外、內褲脫掉，於尚未脫掉之際，因Ａ女極力掙扎，被Ａ女用腳踢開之後，甲○○馬上壓住Ａ女下體，由我抓住她的雙手，並勒住脖子，Ａ女無力反抗後，甲○○就將Ａ女外、內褲全部脫下後……將他（上訴人）的生殖器插入Ａ女陰道……」（見偵查卷第二十三頁反面），與上訴人前開於偵查中之供述，關於究係先由上訴人壓住Ａ女雙手抑由呂○鎧以左腿壓住Ａ女左手、右手抓住Ａ女右手，呂○鎧有幾次掐壓Ａ女之脖子等犯罪情節，彼此陳述不盡一致，原判決謂：上訴人於偵查中之前開供述，與呂○鎧於警詢時之陳述相符云云，即與卷證資料不符，亦有未當。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十三 日
Ａ