最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六五四六號上 訴 人 甲○○
14樓乙○○上 列 一人選任辯護人 羅豐胤律師
洪健樺律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 熊治璿律師
張庭禎律師上 訴 人 丁○○
號9 樓選任辯護人 江錫麒律師
孔繁琦律師顏維助律師上 訴 人 戊○○（即蔡佳豪）
號己○○
24樓之5上 列 一人選任辯護人 蔡得謙律師上 訴 人 庚○○
5 樓選任辯護人 陳建勛律師上 訴 人 辛○○選任辯護人 陳煥生律師
羅豐胤律師宋永祥律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月九日第二審判決（九十六年度上訴字第一一七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九六八、一二三九九、一二六四三、一三三五二、一三九六一、一四一二一、二○一八○號、九十五年度偵字第一○二○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人辛○○、庚○○之判決，改判論處辛○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用職權機會及身分圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑；論處庚○○共同非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用職權機會及身分圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。並維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人甲○○共同商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證；暨甲○○與上訴人丙○○、戊○○（即蔡佳豪）、乙○○、丁○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售、購買有價證券時，使約定人同時為購買、出售之相對行為之規定；及上訴人己○○共同連續違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言及不實資料之規定等罪刑之判決，駁回甲○○、丙○○、戊○○、乙○○、丁○○、己○○在第二審之上訴，固均非無見。
惟查：㈠、原判決就甲○○以虛偽簽訂之技術移轉契約，作為太萊晶體科技股份有限公司（下稱太萊公司）財務會計人員記帳原始憑證之方式，掏空太萊公司資產之部分，與其違反證券交易法之犯行，於理由欄「論罪部分」雖載述「其所犯二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰」（見原判決第二二九頁第四至五行）。然理由中說明憑以認定甲○○有假技術移轉之名而掏空太萊公司資產之犯行時，則引據甲○○在法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）經詢以：「前述你假借太萊公司與ABROAD公司進行FCCL技術移轉名義迂迴奪取太萊公司二千萬元（新台幣，下同）資金之原因為何？」時，所供稱：「（民國）九十三年六月太萊公司股票上櫃後，張大方向我表示，為求太萊公司股價好看，必須花錢護盤，當時我向張大方表示我本人並無多餘資金護盤及拉抬股價，而張大方向我提議，可利用技術移轉名義套取太萊公司資金進行護盤，最後我與張大方商定以向日本ABROAD公司取得軟性銅鉑基版（簡稱FCCL）及及接合劑等技術移轉名義，計畫依合約中之分期技術移轉名義陸續套取太萊公司資金共六千萬元，……所以張大方又向我建議可先發行可轉換公司債一億二千萬元，以充裕公司資金，進而再以技術移轉名義套取六千萬元資金，用來護盤、拉抬股價，而我所認購、持有之85 %太萊公司可轉換公司債，屆時乘股價高檔時出脫，我既可獲利，也可保有太萊公司經營權。因此，我信以為真，且一時貪念，乃接受張大方建議，並配合執行該計畫」等語，為其論證（見原判決第二三頁末二行至次頁第十八行）；復於理由２⑸中論敘「……，依前揭甲○○等人之供述，甲○○因資金缺乏，於同期間為籌措資金，不惜假借支付日本公司技術移轉權利金方式，以不法方法，獲取太萊公司資金，是其就此部分犯行之目的除藉與如興（製衣股份有限）公司（下稱如興公司）之相對委託買賣拉抬太萊股價外，另外亦在籌措資金為其他拉抬行為，即如興公司以前開不法方法購買太萊公司股票即甲○○整體拉抬股價行為之一部」（見原判決第一一○頁第十四至二十行）。則依此說明論述，原判決似又謂甲○○假技術移轉之名而行掏空太萊公司資產之目的，係供其作為拉抬太萊公司股價之用，而有刑法修正前手段、目的之牽連關係。其就甲○○前揭套取太萊公司資產，及為該公司股票與如興公司相對委託交易而違反證券交易法之犯罪間，究有無修正前刑法之牽連犯關係存在？前後論述相互歧異，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、證券交易法第一百五十五條第一項第三款之處罰，係以「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」為其犯罪構成要件。如行為人與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買集中交易市場某種有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，其目的係使該有價證券之股價維持於一定價位即俗稱平盤，或有其他俗稱護盤之行為，而非意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格時，則應屬行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定之範疇，不得依同條項第三款或第四款處斷。原判決就如興公司對敲買賣太萊公司股票部分，雖認甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○共同基於不法拉抬太萊公司股票股價之意圖，於集中交易市場以約定價格，同時為出售及購買之相對行為，並因如興公司之拉抬買進，而造成太萊公司股票價格之上漲（見原判決第六頁末七行至次頁末四行）。惟理由中則論敘「本件如興公司之各筆交易前，均由交易雙方事前確認以一定數量及價錢買賣，其後各自依約定之價、量在先後時間內分別下單，亦確實因此而完成交易，此由如附表之雙方交易明細資料即可輕易看出，此等相對委託交易行為實係對敲交易。即由如興公司買進一定數量之太萊股票，持有一定期間，以維持太萊之公司股價」（見原判決第一○五頁第二二至二七行），依此說明，似謂甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○係為維持太萊公司股票之一定價格，而為相對委託之交易行為。原判決就此部分之事實認定，與理由論述不相適合，同屬可議。㈢、行為人如基於包括之認識，單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第一百五十五條第一項各款所示之非法操縱該等相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續犯論。原判決事實欄載稱：「乙○○指派丁○○在戊○○陪同下前往太萊公司與甲○○當面洽談對敲炒股協議，經乙○○同意後，雙方約定：……2.配合鎖單一千張、期間為六個月以上。3.如興公司為配合財報季報需要，得在九十三年十二月底暫賣出該一千張太萊股票，但於九十四年一月初需買回該一千張」、「乙○○即依約以如興公司資金於九十三年十月二十日、二十一日、二十二日各買進三百張、三百張、四百張……於九十三年十二月
二十八、二十九日與甲○○以相同之相對委託買賣，分批賣出太萊股票各五百張，合計一千張……如興公司依約再於九十四年一月三日、四日二日，以相同之對敲交易，再買回一千張太萊公司股票」（見原判決第六頁末七行至次頁第三行、第七頁第十七行至次頁末行）。依此認定，如興公司多次買賣太萊公司股票，似均依甲○○與戊○○、乙○○、丁○○、丙○○事前之協議而為，則何以不能認渠等係基於包括之認識，單一之目的，就太萊公司股票接續為買賣，屬接續犯而僅成立一罪，而仍應論以修正前刑法之連續犯？原判決並未進一步敘明，非唯理由欠備，亦有適用法則不當之違誤。㈣、原判決係認定己○○與甲○○、丙○○及已判決確定之林寶娜等共同協商後，由己○○於九十四年三月下旬在正聲廣播公司「天魁講古」節目中發布太萊公司不實利多消息，及於同月二十九、三十、三十一日在工商時報以世界投顧公司顧問名義，撰述太萊公司不實營收及每股獲利五至六元之不實消息，暨於同年六月中旬利用不知情媒體持續發布太萊公司與日本ABROAD公司技術移轉，對太萊公司有二元EPS 的益助之不實獲利消息（見原判決第十一頁末行至次頁第二一行）。理由中雖說明前揭認定己○○在九十四年三月下旬及同月二十九、三十、三十一日等散布太萊公司不實利多消息之依憑，然就己○○所稱同年六月中旬發布太萊公司與日本ABROAD公司技術移轉，對太萊公司有二元EPS （即每股盈餘）的益助（保守估計），該消息早經太萊公司登載於「股市觀測站」一節（見原判決第一三二頁第十七至二六行），則未進一步說明己○○如何明知該消息亦係不實之依據，即遽認己○○於九十四年六月中旬散布太萊公司與日本ABROAD公司技術移轉，有二元EPS 的益助之消息亦有不實，非唯速斷，理由亦嫌欠備。㈤、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。原判決係以通訊監察之監聽譯文，資為不利上訴人等之論證，但該監聽譯文或僅為「摘要報告」，或其「譯文報告表」之「監聽對象」、「監聽電話」、「作業人員」欄均未為任何記載，且監聽單位、實施監聽之依據、譯文製作日期及其所屬機關等相關事項，非唯均未記載，亦未經製作人簽名其上（見共五九四頁之「通訊監察報告」卷），與法律規定之程式已難謂合，原判決復未說明卷附監聽譯文，究係如何具有證據能力之理由，即遽採為不利上訴人等之判決基礎，同有理由不備之可議。㈥、原判決就辛○○部分，雖說明甲○○、林寶娜在第一審之供述，無足憑採，而謂應「採用其先前於調查站及偵查中所供為證」（見原判決第二一四頁第十六至十九行）。但林寶娜就其偕同甲○○等與辛○○見面之過程，在調查站係供稱：「九十四年四月中旬某日晚上，張大方約甲○○及我等二人於台北喜來登飯店一樓咖啡廳與辛○○見面，現場計有我、甲○○、張大方、辛○○及其助理庚○○等五人，會中由甲○○及我本人聯合向辛○○說明ＯＴＣ（即財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心）正發函各證券商調閱太萊公司股票交易資料……，研判可能係離職總經理向ＯＴＣ投訴黑函作不實指控，希望辛○○能協助向ＯＴＣ或證交所關照一下，將此案擺平，辛○○向我們表示，要本公司先準備離職員工資料，並瞭解離職員工不滿情形，才能作進一步處理」、「當天他看似匆忙趕來，好像也沒有答應我們什麼」，嗣經檢察官複訊時供稱：「見面時立委辛○○說要我們將原委回去查清楚再跟他談，他會處理，會面時間約三十至四十分鐘，張大方就叫我們先走」各等語（見原判決第一四五頁第三至十六行、第一三八頁第四至五行），與庚○○在調查站供稱：「辛○○即當甲○○、林寶娜及張大方等人面前，指示我全力協助解決太萊公司的案件，辛○○並當場以手機撥打電話予助理羅惠如欲指示其協助我辦理聯絡證期局及ＯＴＣ人員到國會辦公室說明」等情歧異（見原判決第一四六頁第十一至十四行）。原判決未予取捨，竟併採納林寶娜、庚○○在調查站及林寶娜在偵查中上開相互齟齬之證據資料，作為判決之基礎，顯有判決理由矛盾之違誤。㈦、原判決認定乙○○等與甲○○協議，以如興公司資金與甲○○之人頭戶對敲買進太萊公司股票，雙方約定退購股價差之結算底價為十九‧五元（嗣又協議改為二十‧六元）作為退佣，並依約交付二百七十萬二千一百元予如興公司（見原判決第七頁第四至九行、第八頁第一至十三行、第九頁第五行）。然理由中則分別引據甲○○在偵查中供述：「協議內容是由如興公司出資購買太萊公司股票，……依照當時太萊股價，要提供佣金三百萬元給戊○○，……如興公司買入股價的差價10％要給乙○○」及林寶娜供稱：「甲○○亦依約定支付退股價差三百萬元予如興公司乙○○」各等語（見原判決第三四頁第十五至十八行、第四四頁第十五至十六行），資為甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、丙○○等共同以如興公司資金對敲買進太萊公司股票之論據。其就前揭約定退股價差之金額認定，與理由論述不相適合，且甲○○所交付如興公司之退購股價差二百七十萬二千一百元，其性質究係退佣或丁○○所供係如興公司投資太萊公司所獲得之折扣（見原判決第五八頁末八行），原判決亦未釐清，均併採為判決之基礎，自有理由矛盾及理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決認有牽連關係之甲○○背信，及說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十三 日
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