最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六五六九號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
號選任辯護人 莊美貴律師被 告 乙○○
號選任辯護人 凃嘉益律師被 告 丙○○
丁○○戊○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月七日第二審判決（九十六年度上訴字第一二五七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一一五八八號、九十四年度偵字第一一六一、四六四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○五人上訴意旨略稱：㈠、證人莊再春於偵查中之證詞，足認甲○○係利用其職務上之機會，為取得賄款供其女友即乙○○生活開銷，而與乙○○基於共同之犯意，由乙○○以顯不相當之勞務，掩飾其不法意圖以換取莊再春交付如第一審判決附表所示之金額，收取賄賂甚明。莊再春於上開偵查中之偵訊過程，並無迴護被告等之心態，因此莊再春於第一審審理中所為之證詞，應不可採信，應以在偵查中所述為實在，原判決未慮及此，即認莊再春之證言反覆不一而全盤不採用，採證有違經驗法則及論理法則之違法。㈡、本件依法對莊再春實施電話監聽所得之通話內容，與莊再春於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）詢問及檢察官偵查中之證述情節相符。況且公務員收受賄賂之刑責甚重，當事人於電話中談到收賄情節，因恐遭監聽錄音，必盡量隱匿為之，或點到為止，或約見面再談，此乃眾所知悉之事，本件莊再春已於電話中對甲○○談及「……，我這幾天會准五、六件啦，有一些撥給林（町津）小姐去做就好了，不然你也沒辦法，也要處理一些（申請案件賺錢）」等語。而甲○○亦於電話中告訴莊再春：「如果那個的話，我禮拜一要給女兒繳那個，你如果方便（賄款）就全部給我。」等語，此皆足彰顯甲○○確已向莊再春索賄之意，益可認莊再春之證詞係真實可信。原判決卻以莊再春之證詞與監聽內容不完全吻合，及監聽內容未明確提及行賄過程等情，即遽認莊再春之證詞全然不可採信，亦有違背論理法則及經驗法則之違法。㈢、甲○○係利用其職務上之機會，為取得賄款供其女友即乙○○生活開銷，而與乙○○基於共同之犯意，由乙○○以顯不相當之勞務，掩飾其不法意圖以換取莊再春所交付之金額，收取賄賂甚明。再者，證人李信成雖證稱：幫客戶辦理電子遊戲場及網咖費用，手續費是新台幣（下同）一萬元，保險費及規費另外計算等情。然其亦證稱：同行之間收費的標準不一，低的有低到一、二千元等語，且原判決既認為依財政部民國九十一年度稽徵機關核算執行業務者收入標準，會計師受託代辦工商登記每件在直轄市及市七千元，在縣六千元，而乙○○在毫無經驗之情況下，每件向莊再春索取一萬元，其價格已高於財政部之規定及市價行情，原判決卻認為無收費較高之情事，亦有判決理由矛盾之違法。㈣、莊再春於偵查及原審審理中所證有交付賄賂之現款予丁○○、丙○○之情節前後一致，未見有何不符之處，況且莊再春坦承違背職務行賄，亦構成刑責，衡諸常情，其應無虛構事實以陷害自己之理，上開證詞自屬真實而足堪採信，原判決未於理由中詳述上開證詞有何不可採之處，遽以莊再春有記憶錯誤問題及莊再春與甲○○有利害關係，而認為其證詞不可採，自有違背經驗及論理法則，及判決理由不備之違法。
㈤、公務員收受賄賂刑度相當重，人民對於違背職務行賄亦有處罰規定，故行賄、收賄者，為避免案情曝光，皆在極度隱密下進行，縱然有電話談到行、收賄情事時，為避免被監聽到，亦必點到為止，或約見面再談，此乃眾所知悉之事，本件莊再春上開被監聽到之對話，更加足以證明其所供非虛，並非憑空杜撰，其確有行賄予丁○○及丙○○二人無誤，原判決卻反而認為上開電話監聽結果，不能證明該二人有受賄犯行，證據之取捨有違常理，自有違背經驗及論理法則。㈥、證人石耀銘於檢察官偵查中，已具結證稱：「那個案子不是我代理，是莊再春打電話給我說，因為他與戊○○沒有那麼熟，要我幫他向盧拜託，莊再春交代我交五千元給戊○○說要向戊○○答謝的，並不是戊○○主動要求交付的。」、「之前也有曾送二千元給戊○○，因為一個好朋友要在海安路蓋鐵皮屋，戊○○有教我要如何申請。他並沒有向我要求什麼，是我主動要給他的，算是答謝。」等語。且於第一審審理中訊之莊再春「你給石耀銘五千元，是否要他轉交給戊○○？」、答：「是這樣子。」；訊之「轉交的用意？」、答：「是要請教他問題。」、訊之：「拿代辦費及五千元是否想辦案子比較方便，有沒有這樣的意思？」、答：「我希望申請案件會比較順利一點。」。莊再春確實有將五千元給石耀銘請其轉交給戊○○一節，前後供述一致，並無反覆之處，原判決卻認為莊再春「證言反覆」，且石耀銘亦證稱確有收受莊再春之五千元並轉交給戊○○，莊再春與石耀銘二人證述情節相符，原判決卻認定「石耀銘與莊再春之證言不一，尚有疑義」，顯有判決理由與卷內資料不符之違背法令等語。上訴人即被告甲○○上訴意旨則略稱：㈠、原判決認定甲○○主動向業者索取電子遊戲場或資訊休閒營利事業（俗稱網咖）設立登記申請案之賄款，然如何索取及所憑以認定之證據為何？原判決未予說明，有判決理由不備之違法。㈡、甲○○於偵查中係供承向郭文典收取之賄款共四萬四千元等語，但原判決理由欄記載「甲○○繳交全部犯罪所得四萬四千元與六千元，合計五萬元」等語，此理由說明與卷內甲○○之供詞不符，有判決理由矛盾之違法。㈢、甲○○收取之賄賂為四萬四千元，在貪污治罪條例第十二條規定之五萬元以下，且於偵查中已主動將全部犯罪所得繳交國庫，足證甲○○僅係一時失慮而犯錯，並已知悔悟，犯罪情節尚非重大。原判決理由欄以甲○○身為縣政府建設局商業課長，竟主動索賄，雖所得在五萬元以下，但情節尚非輕微為由，認無貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑之適用。然所認「情節尚非輕微」，所憑之證據及理由為何？未見原判決敍明，有判決不備理由之違法。㈣、甲○○於案發後，深感懊悔、自責，出現失眠、焦慮、情緒緊繃、注意力不足之嚴重精神官能症，有診斷證明書在卷可稽；甲○○又已辭去原公職，益證已深知悔悟，原判決未審酌及此，而量處有期徒刑三年八月，有違比例原則、平等原則、罪刑相當原則。又甲○○之母於九十七年初發現罹患直腸惡性腫瘤，並住院接受開刀治療，須有人在旁照護，且甲○○之兄吳永清已死亡，弟吳三菱又罹患頑性癲癇病症，亦須甲○○照護，原審量刑時未注意及此，有違刑事訴訟法第二條之規定等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定甲○○有原判決所載之共同連續依據法令從事公務之人員，對職務上之行為收受業者郭文典交付之賄賂之犯行，並以查無證據證明被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○有公訴意旨所指之收受賄賂犯行，係以：㈠、甲○○有罪部分：甲○○與劉明山共同就職務上之行為，向郭文典收取一萬元（郭文典稱係一萬五千元，惟無證據證明，以有利甲○○之一萬元為可採）賄賂，甲○○將其中六千元分給劉明山，甲○○另個人連續向郭文典收取共四萬元之賄賂之事實，已據甲○○、劉明山坦承不諱，核與郭文典及證人卓佩霖所述情節大致相符，並有甲○○於偵查中繳回四萬四千元及劉明山繳回六千元之扣押物品清單及贓證物款收據各二紙附卷可稽，事證明確。並以核甲○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，其於偵查中自白犯罪，且繳回全部犯罪所得四萬四千元，共同正犯劉明山亦已繳回其分得之六千元，依同條例第八條第二項前段規定減輕其刑，再酌情量處有期徒刑三年八月。已詳敍其所憑證據及認定之理由。甲○○上訴意旨雖指摘原判決違法，然甲○○已坦承上述之犯罪，原判決依其自白及前述事證認定其犯罪，並無理由不備之違法可言，至於上訴人如何向郭文典索賄之枝節問題，原判決未予說明憑以認定之理由，於判決本旨不生影響，尚難執此為合法之上訴理由。原判決理由欄說明甲○○繳交全部犯罪所得四萬四千元與六千元，合計五萬元，其中六千元係指分予劉明山，由劉明山繳回部分，此部分之說明與甲○○供承之犯罪事實並無矛盾，上訴意旨執此指摘原判決理由矛盾，尚有誤會。原判決理由欄丁、一、部分已說明甲○○之犯罪情節不輕，並於理由欄甲、四、說明其犯罪情節非輕微，不得依修正前貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑之理由。上訴意旨謂原判決未予敍明犯罪情節非輕之理由云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又甲○○上訴意旨就原審量刑職權之合法行使，任意指摘為違法，亦非適法之上訴理由。綜上，甲○○之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。㈡、甲○○、乙○○被訴收受業者莊再春交付之賄款三、四十萬元部分：甲○○、乙○○均堅決否認有向莊再春收取賄款之犯行，均辯稱：甲○○並未利用職權積壓莊再春為客戶辦理電子遊戲場及網咖營利事業設立登記之申請案件（下稱申請案）之審核，甲○○並未要求莊再春將申請案交乙○○承做，係莊再春主動將申請案交乙○○代辦，交付之代辦費未偏高，無何不法犯行等語。而經查莊再春於台南縣調查站詢問及偵查中雖證稱：甲○○、乙○○有公訴意旨所指之犯行，但莊再春於第一審審理時已結證：沒有因甲○○之關係，而將申請案交給乙○○承做，甲○○不會積壓申請案之審核等語，則在無其他積極證據佐證下，尚難遽採莊再春不利甲○○等人之供述，為不利甲○○等人之認定。又依檢察官對莊再春之電話監聽結果，依莊再春與甲○○之通話內容，都是莊再春主動提及林小姐（即乙○○）與案件之處理，甲○○多表示到時再說，並無關於甲○○職權之行使及有關行賄之事，與莊再春於台南縣調查站所稱甲○○「變相索賄」及其係「被迫行賄」等情，並不符合。而莊再春將申請案交乙○○承辦之手續費剛開始為一件一萬元，後減為九千元，其後改為五千元至一萬元不等，此已據莊再春陳明；證人李信成於原審證稱此手續費約為一萬元；財政部九十一年度稽徵機關核算執行業務者收入標準之會計師受託代辦工商登記每件在直轄市為七千元，在縣為六千元，則乙○○之收費並無顯然偏高之情事。另莊再春之電腦列印資料之莊再春將申請案交乙○○或甲○○代辦共四十九件，但莊再春稱此係根據記憶登載，並無其他佐證可資證明，尚難執以認定有收受賄賂情事。此外，復查無積極證據足以證明甲○○、乙○○確有收受莊再春行賄之現款，因而為乙○○無罪之諭知；甲○○部分，因公訴人認此部分與前開有罪部分，有刑法修正前裁判上一罪之連續關係，而不另為無罪之諭知，已詳敍其論斷之理由。檢察官上訴意旨雖指摘原判決違法，惟財政部稽徵機關核算執行業務者之收入標準，乃課稅之標準，一般均較實際收入為低，而乙○○收取之手續費每件五千元至一萬元，原判決因而認此收費未偏高，並無上訴意旨所指原判決之認定與稽徵機關核算之收入標準不符之理由矛盾之違法。又上訴意旨仍執莊再春偵查中不利甲○○、乙○○之供述及莊再春之通訊監察之監聽內容，謂甲○○、乙○○應有收受賄賂犯行云云，就原審依憑卷內資料所為採證認事職權之合法行使，任意指摘為違法，自非適法之上訴理由。故此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。㈢、被告丁○○、丙○○被訴就違背職務之行為收受業者莊再春交付之賄賂部分：公訴人認丁○○及丙○○係台南縣政府建物使用課技士，於負責現場勘查業務時，明知建物有違章使用，甚至占用防火間隔，影響公共安全之情形，不僅未依法查報取締，反而視違建情形，丁○○連續向業者莊再春收受共五萬八千元之賄賂，丙○○連續向莊再春收受共七萬一千元之賄賂等情。係以莊再春之供詞及莊再春之電話監聽內容為其依據，惟丁○○、丙○○均否認有收受賄賂犯行。而經查莊再春與丁○○、丙○○二人間之電話監聽結果，並無行賄、收賄之確切證據；莊再春與某男及綽號「文進」者之電話監聽內容，雖曾提及類似行賄情節，但無具體明確內容；莊再春與某女（即王瓊玲）通話內容，莊再春稱有意向丁○○行賄，但無證據證明確實已行賄。且變更使用執照審查表之審查項目，無包括「建築物違章是否已處理」項目，故違章建築非丁○○、丙○○應審查項目，況台南縣政府清查本案相關建築有無違建情形，因離案發時已二年之久，無從查明。綜上，無證據證明丁○○、丙○○二人犯罪，因而諭知二人無罪。已敍明其論斷之理由，所為論斷，亦有卷證資料可憑。檢察官上訴意旨以莊再春於偵查及法院審理中之前後供述一致，自可證明其有行賄丁○○、丙○○之事實，指摘原判決採證違背經驗法則及論理法則，並有判決理由不備之違法云云，乃係就原審依憑卷內資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，此部分之上訴，亦違背法律上之程式，應予駁回。㈣、被告戊○○被訴就申請案之審核職務上之行為，收受業者莊再春交付之賄款五千元及業者石耀銘交付之賄款二千元部分：公訴人認戊○○有此犯行，係以莊再春、石耀銘於台南縣調查站及偵查中之供述及莊再春與石耀銘間之電話監聽內容為其依據。惟戊○○自始否認有此犯行，而莊再春於第一審證稱：伊係向戊○○請教法令，伊有給石耀銘五千元，他如何處理，伊無權過問等語，其證言反覆，與石耀銘所稱莊再春主動表示要送五千元給戊○○，是要答謝等語，亦不盡一致。又莊再春與石耀銘間之電話監聽內容，雖就送錢與否有所談論，但仍未實行，並無戊○○是否要求、期約或收受賄賂之事證，因而諭知戊○○無罪，已詳述其論斷理由。檢察官上訴意旨仍執莊再春、石耀銘之供述，認戊○○確有收受賄賂之犯行，並謂其二人之供述並無不一致之處，指摘原判決理由說明與卷內資料不符，乃係就原審採證認事職權之合法行使，及原判決已說明之事項，所為之任意指摘，並非合法之上訴理由。故此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十九 日
Ｒ