最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六六四０號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第三七二八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一０六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八月；上訴人另犯施用第二級毒品罪部分，原判決維持第一審之科刑判決，駁回上訴人之第二審上訴確定）部分之科刑判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴；固非無見。惟查：行為人犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第十條之施用毒品罪，依毒品條例第二十條第一項、第二項規定，應先由檢察官向法院聲請裁定入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，如認無繼續施用毒品傾向，即應釋放，並為不起訴處分；如認有繼續施用毒品傾向，則應由檢察官向法院聲請裁定令入戒治處所強制戒治。又依同條例第二十三條第二項規定，須行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品條例第十條之罪者，始由檢察官依法追訴；即行為人必須係經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯，或經強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，始符該項所規定之訴追條件。原判決於理由欄謂上訴人前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以民國九十四年度毒聲字第一０九一號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於九十四年十二月七日入勒戒處所，嗣因認有繼續施用毒品傾向，再經台灣桃園地方法院以九十五年度毒聲字第五三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟因上訴人罹患後天免疫缺乏症候群之傳染病，台灣新竹戒治所依當時即修正前之戒治處分執行條例第七條第一項第一款規定拒收，「而於九十五年一月十六日觀察、勒戒執行完畢出所」，復於九十六年八月二十七日再為本件施用第一級毒品海洛因犯行，因認檢察官就其本件所犯施用第一級毒品罪提起公訴，於法洵無不合等情。然（一）原判決對於上訴人上開觀察、勒戒裁定之執行結果，是否已遮斷其施用毒品之癮而屬於「觀察、勒戒執行完畢釋放」之情形？並未論述說明，即率認上訴人本件所犯施用第一級毒品罪符合上開訴追條件，理由自有欠完備。（二）依卷附上訴人之前案紀錄表記載，上訴人於九十四年十二月七日入台灣桃園看守所附設勒戒處所觀察、勒戒，指揮書執行完畢日期雖為九十五年二月六日，但上訴人於九十五年一月十六日即因強制戒治而出所（見原審卷第十一頁背面）。從而，上訴人上開觀察、勒戒裁定是否已執行完畢？原判決對此未究明釐清，率為論斷，亦難謂妥適。上訴意旨指摘原判決關於施用第一級毒品部分不當，非無理由，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十二 日
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