最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六六一號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○被 告 戊○○
丁○○上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第三七四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第八二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告戊○○、丁○○與上訴人即被告丙○○均犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告等之規定，改判依想像競合犯及牽連犯，從一重論處戊○○共同殺人（處有期徒刑十四年）及未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二罪刑；論處丙○○共同殺人罪刑（累犯，處有期徒刑十一年）；論處丁○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告等否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。檢察官上訴意旨略以：（一）、非法持有槍、彈係繼續犯，苟犯罪行為繼續至新法施行後始終止，即應適用新法，不生新舊法比較適用問題。故本件戊○○非法持有改造手槍之行為，應直接適用民國九十四年一月二十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定處罰，原判決認應比較適用最有利之行為時舊法，有適用法則不當之違背法令。（二）、原判決既認戊○○擁槍自重，僅因細故即持槍尋釁，殺死被害人李三和，對其家屬造成無可彌補之傷痛，危害社會治安甚鉅；丙○○則知情，卻仍共同殺害李三和，事後復否認犯罪，且未與被害人家屬和解，卻對彼等各量處有期徒刑十四年及十一年之輕刑，有違罪刑相當原則。（三）、依戊○○於警詢時之供述，證人李明燁、乙○○、甲○○於法院審理時之證言，佐以李明燁於案發前，自黃坤旺處得知被告等將前往尋釁，乃與李三和聯絡示警及向警局報案之通聯紀錄等，足徵丁○○與丙○○二人於出發前往李三和住處，均已知悉戊○○意在與李三和理論，至李三和住處門口時，並知戊○○攜帶槍械，且子彈已上膛，隨時可擊發，有致人死傷之可能，卻未即時離去，彼等與戊○○相互間應已有默示之意思合致。乃原判決竟僅認定丙○○有殺人之共同犯意聯絡，對丁○○卻以戊○○殺人非其所能預料為由，認毋庸令負共同殺人罪責，其所為事實之認定，顯與卷證資料不符。（四）、戊○○於檢察官偵訊時自承持已上膛六顆子彈之手槍，瞄準甲○○，則當時若非李三和趨前搶槍，戊○○之子彈可能射向甲○○頭部要害，是戊○○此部分行為，應屬殺人未遂及恐嚇。然原審就此部分未加審認，顯有已受請求事項未予判決及判決理由不備之違法云云。丙○○上訴意旨略謂：（一）、戊○○固曾於警詢時指稱案發當天，其前往李三和住處時，攜有槍、彈一事，丙○○等事先均已知情等語，然該警詢時之供述，僅屬傳聞；且案發當日，戊○○已酒醉，戊○○嗣於少年法庭及原審審理時亦屢否認該警詢筆錄之記載係其本於自由意思所為之陳述；復以戊○○警詢時並未具結，依法不得作為證據。乃原判決仍認之有證據能力，並以證據能力為基礎，判斷其有證明力，而憑為認定丙○○有共同非法持有槍、彈之唯一證據，對戊○○嗣於法院審理時所為供述，則未予採信，亦未說明不採之理由，其採證認事有違證據法則。
（二）、證人黃坤旺於少年法庭審理時供證案發當天，戊○○固曾駕車至市場邀其共飲，然當時僅戊○○單獨一人，其他人均未下車陪同，且未言及與李三和理論之事，其不知戊○○攜有手槍，亦未曾向李明燁告知戊○○攜槍擬與李三和理論，此為有利於被告等之證據，乃原判決就此恝而不論，徒以苟非黃坤旺告知，李明燁何能事前得悉並報警，進而推論丙○○等與戊○○共同非法持有槍、彈，顯有判決理由不備之違法。（三）、原判決事實認定戊○○基於殺人之故意，拉開槍枝滑套，使槍枝處於可擊發之狀態等情，似謂戊○○係先萌生殺人之間接故意後，才拉開槍枝滑套，然其理由謂戊○○自腰際拿出手槍並拉滑套前，應尚無殺人犯意云者，似又指戊○○拉開槍枝滑套時，尚無殺人犯意，自有事實認定與理由論述互相矛盾之違失。（四）、依原判決所認定之事實，李三和為搶奪戊○○所持手槍，趨前與戊○○扭打，二人因而倒地，李三和將戊○○壓在地上，並握住戊○○手部，則以當時情狀，戊○○既遭李三和壓制於下方，其以慣用之右手縱能擊發子彈，殊不可能自正面槍殺壓於其上方之李三和，而造成由下向上之槍傷，是此部分事實認定與卷證資料不相適合云云。惟查：（一）、本件戊○○寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈犯行，係自八十年間起，迄九十二年十二月十九日其持該槍彈射殺被害人當天為警查獲時止。嗣槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布，自同年月二十八日起生效，戊○○寄藏改造手槍行為，依行為時之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定，法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣（下同）七百萬元以下罰金，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定，法定刑已提高為三年以上十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金，原判決因認戊○○行為後法律已有變更，而比較新舊法，適用最有利於戊○○之行為時舊法即上開修正前規定，並無適用法則不當之違法。檢察官以應逕適用修正後新法論處戊○○罪刑，毋庸贅行新舊法比較為由，指摘原判決不當，顯有誤解。（二）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，就戊○○、丙○○犯罪動機、目的、手段、參與犯罪情節輕重、犯罪所生之危害及犯後態度等一切情狀，予以綜合考量，而對戊○○、丙○○分別為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。檢察官上訴意旨未具體指摘原判決此部分科刑有何違背法令，徒憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非適法之第三審上訴理由。（三）、原判決於理由五，就丁○○與李三和素不相識，亦無仇隙，本無殺害李三和之動機，且案發前既未曾與戊○○言及殺人之犯罪計畫，於戊○○持槍射殺李三和之際，亦不曾有助勢之舉，甚而乍聞戊○○擊發之槍響，並即逃離現場躲入鄰旁巷道，自難僅因其未出手制止戊○○擊槍，即認其有共同殺人犯意，已詳為說明其認定所憑之依據及得心證之理由，檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，係就原判決已說明之事項專憑片面意見，漫事爭執，要難認係合法之第三審上訴理由。（四）、本件公訴意旨並未起訴戊○○殺害甲○○未遂及恐嚇部分之犯罪事實，雖戊○○於偵查中自承其曾持槍指著甲○○，喝令其自屋後走出等語，然縱屬非虛，徒憑該自白，猶難遽認戊○○有殺害甲○○之犯意，此外，公訴人就此亦未提出證據並指出證明之方法，從而原審就此部分未加審認，尚難謂有何已受請求之事項未予判決之違失。（五）、戊○○於警詢時供承案發當天，其攜帶槍、彈前往與李三和理論一事，丙○○等事先即知情等語，嗣又翻異改稱其係路過李三和住處時，臨時起意與李三和理論，並未告知當時同行之丙○○等人，丙○○等並不知情云云，原判決對戊○○所為前後歧異之供述，採信其於警詢時不利於丙○○之陳述，而捨棄其事後更易之詞，已於判決理由內，就戊○○於警詢時並無酒醉情事、其警詢之陳述如何具有較可信之特別情況，而依傳聞之例外規定有證據能力，及其就該等前後不一之供述證明力取捨之心證理由等各節，均逐一闡述。又原判決認定丙○○知悉戊○○攜帶槍、彈，除以戊○○上開警詢時之陳述為據外，另併援引證人李明燁、乙○○及警員陳俊銘之證言與相關電話通聯紀錄，說明案發當天，戊○○偕同丙○○等均至黃坤旺辦公室談論事情，甫結束談話，黃坤旺即向李明燁告知戊○○等人將攜槍前往李三和住處，李明燁聞言迅速通知乙○○並向警局報案稱有人持槍滋事等情，資為戊○○上開警詢時供述確屬真實之佐證，即已同時就黃坤旺否認告知李明燁關於戊○○等人持槍與李三和理論之事，如何不足採信，為必要之論述。核亦無上訴意旨所指採證違背證據法則與判決理由不備之違法。（六）、原判決所認定戊○○攜帶槍、彈至李三和住處，先持以抵住李三和，嗣始基於殺人之間接故意，拉開槍枝滑套，使槍枝處於可擊發之狀態，並指著李三和等事實，核與其理由所說明戊○○至李三和住處尋釁，其取出手槍後，於拉開滑套前，尚無殺人犯意，嗣於李三和未配合其要求，而拉開滑套，使槍枝處於可擊發之狀態時，已萌生殺人之間接故意等語，均一致意指戊○○攜帶槍、彈至李三和住處，初無殺人犯意，嗣因李三和未遵其指示，始萌生殺人犯意，同時並因而拉開槍枝滑套，使槍枝處於可隨時擊發之狀態，前後並無矛盾可言。又原判決事實雖認定戊○○與李三和為搶槍而互相拉扯扭打，雙雙倒地後，李三和即將戊○○壓制於地上並握住戊○○手部等情，然並未排除戊○○與李三和面對面之可能，則戊○○於近距離內，以右手持槍擊發子彈，致子彈由李三和右側第五肋間進入其胸腔後，自右後背第九肋間穿出，亦不違常情。丙○○上訴意旨專憑己意，恣指摘原判決有判決理由矛盾之可議，要與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。至其餘上訴意旨，亦均非依據卷內訴訟資料對原判決如何違背法令為具體之指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上揭說明，本件檢察官及丙○○之上訴均屬違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認被告等尚牽連犯傷害及侵入住宅等不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之殺人、非法持有槍、彈等重罪部分，上訴不合法，則此等輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十六 日
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