最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六七二五號上 訴 人 陳酉柔（原名甲○○）選任辯護人 林道啟律師上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月二日第二審判決（九十四年度上訴字第二三四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第八七一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人陳酉柔（原名甲○○，民國九十六年三月二十九日更名）與張淑敏（所犯偽造有價證券罪，業經法院判處有期徒刑一年八月，緩刑四年確定）有借貸關係，張淑敏因經濟狀況不佳，陸續透過上訴人向他人借款以支應信用卡消費款等債務，上訴人乃要求其提供支票為借款擔保，張淑敏遂於九十二年初，在台中市○區○村路○段○○○號上訴人住處，將其竊得並偽造其父乙○○名義簽發之台中區中小企業銀行國光分行、六九八─五帳號、支票號碼ＧＫＱＡ─0000000號、發票日九十二年三（原判決誤載為「八」）月三十一日、面額新台幣七萬元之支票一紙（下稱系爭支票）及其他支票四紙，作為借款擔保。嗣於九十三年三月間某日，上訴人明知張淑敏所交付之系爭支票原記載發票日「九十二年三月三十一日」，業經以同款之藍色筆描繪變造為「九十三年三月三十一日」，變造處未經發票人簽章，係屬變造支票，竟基於行使變造有價證券之犯意，於同年月中旬，委託不知情之洪千惠代為提示兌領。洪千惠乃於同年月三十一日，利用其先生李宗智設於銀行帳戶，持以行使提示兌領，嗣因系爭支票業經乙○○於九十二年九月四日辦理掛失止付，而遭退票等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人行使變造之有價證券罪刑。固非無見。
惟查：㈠、被告並無自證犯罪及自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯詞，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。又行使偽造、變造有價證券罪，須以明知有價證券係偽造、變造而故意行使為構成要件之一。而明知偽造、變造有價證券之事實，應依證據認定之，自不能以推測或擬制之方法，以為科刑判決之基礎。本件上訴人自始至終均否認明知其持有之系爭支票係他人變造之支票，而原判決對於上訴人如何明知張淑敏所交付之系爭支票原記載發票日「九十二年三月三十一日」，業經以同款之藍色筆描繪變造為「九十三年三月三十一日」，變造處未經發票人簽章，係屬變造支票一節，並未詳細說明其認定之證據。僅以上訴人於第一審之辯解，啟人疑竇，相較於張淑敏之證述情節，雖有不合理之處，然較之上訴人全然悖於常情且前後不一之供述，顯然張淑敏所證較為可信。從而，依據張淑敏之證述，系爭支票應係長時間處於上訴人持有中，則上訴人對於持有之系爭支票經過變造「發票日期」之事實，應知之甚詳等語（見原判決第四頁第十八至二十四行）為其論據。亦即祇以上訴人長時間持有系爭支票，作為認定上訴人明知系爭支票係他人變造之有價證券之理由。然持有支票之客觀事實，並不當然足以證明上訴人主觀上是否明知系爭支票係他人變造之支票，原判決顯係以上訴人所辯不足採信，遽行推認其「明知」所持用之系爭支票，係屬他人變造之支票，自有違證據法則。㈡、當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若於事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於原審具狀聲請傳喚洪千惠以證明九十三年三月中旬，張淑敏將系爭支票交給上訴人後，上訴人立即轉交洪千惠，委由洪千惠代為提示等情（見原審卷第四十八頁、第七十一頁反面）。如果洪千惠得以證實此一事實，足以否定張淑敏上開所謂系爭支票長時間由上訴人持有之證述，即推翻上訴人長時間持有系爭支票之事實，此攸關上訴人有無明知為他人變造之支票仍予行使之事實認定，自有詳加調查、釐清之必要。乃原審未遑為該調查，遽認洪千惠僅係聽聞自上訴人之陳述，要不足以證明上開事實，而認無調查之必要，其證據調查職責自嫌未盡。㈢、實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第三百條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談。易言之，檢察官以實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時，關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，不發生變更起訴法條問題。本件依檢察官起訴之事實，係指：上訴人發現支票已逾提示期限，竟意圖供行使之用，而基於變造有價證券之犯意，於不詳時間，將上開支票原發票日「九十二年三月三十一日」，變造為「九十三年三月三十一日」，而變造有價證券，並於九十三年三月中旬某日，將該支票交予不知情之洪千惠行使，依刑法第二百零一條第一項之意圖供行使之用而變造有價證券罪嫌，提起公訴，並謂行使之低度行為，為變造之高度行為所吸收（見第一審卷第四頁第一至四行）。原審經審理結果，認定上訴人僅有行使變造有價證券之犯行，而無變造有價證券，依刑法第二百零一條第二項論處罪刑。如果無訛，於此情形，關於無變造有價證券部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明不另為無罪之諭知。乃原判決於減縮犯罪事實後，仍依刑事訴訟法第三百條規定，變更檢察官所引應適用之法條予以判決（見原判決第六頁第二至三行），自有適用法則不當之違誤。㈣、刑事審判採控訴原則，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，法院始有審判之職權。所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公文函請併辦，尚不得認為有訴之存在。檢察官就上訴人涉犯原判決理由三所載之刑法第三百三十九條詐欺取財罪嫌部分，係以行政公文函請原審併入繫屬中之本件論罪科刑部分之行使變造有價證券案件予以審判，該項請求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，原審既認此部分之犯罪不能證明，即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審判，而原判決竟於理由欄三、㈠、㈤載稱檢察官請求併辦部分，不另為無罪之諭知（見原判決第八頁第二十五行至第九頁第三行），就此部分為實體上之判決，自有未受請求之事項予以判決之違法。㈤、刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第九十五條第二款、第九十六條、第二百八十九條第一項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。原判決以上訴人犯罪後，猶飾詞「狡」辯，未見悔悟，作為量刑審酌情狀之一（見原判決第九頁第二十五行），顯未尊重上訴人上開自由陳述、辯明、辯解（辯護）權之行使，將上訴人合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌，自有違刑法第五十七條第十款規定之意旨。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知（即原判決理由三）部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 林 俊 益法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 十四 日
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