最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八四一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
丙○○被 告 乙○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第四二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第二一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○、丙○○公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾各罪刑（各處有期徒刑一年六月，均減為有期徒刑九月）。被告乙○○部分則撤銷第一審諭知其行使公務員登載不實文書罪刑之判決，改判無罪，固非無見。
惟查（一）主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有衝突，即非適法。原判決事實記載：丙○○基於職務上所掌公文書登載不實之故意，於其職務上所掌函覆宜蘭縣政府之公文書，即冬山鄉公所民國八十三年二月十六日八三鄉建字第一二四一號函稿，登載：「經實地勘查探訪得知該道路為設○○鄉○○村○○路○○號住戶唯一聯外道路（長約一九０公尺、寬二公尺），目前仍使用」之不實內容，經層報不知情之鄉長判行，據以函覆宜蘭縣政府，而行使該登載不實之公文書。甲○○於八十三年（原判決誤載八十二年）二月間，於其村長身分，職務上所掌之公文書「證明書」上所書立之內容為：「本人設籍於冬山鄉安平村；今願證明冬山鄉安平村三十號、三十一、三十二號等三戶聯外現有道路所示。該道路已使用逾二十年以上，確為七十三年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路。」云云之記載不實事項之證明書，蓋用「宜蘭縣冬山鄉安平村辦公處」之印文，以作為供明穎公司指定為既成巷道中之「村辦公室證明該聯外道路使用逾二十年證明文件」等情。於理由說明：丙○○、甲○○二人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。被告等登載不實公文書之低度行為，應為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪（見原判決第十七頁第二二至二五行）等語。惟原判決主文關於甲○○、丙○○部分，竟均記載：「甲○○、丙○○公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾」等語，與理由相衝突，有理由矛盾之違法情形。（二）刑事辯護制度係為保護被告之利益及維持審判之公平而設；刑事被告在訴訟上有倚賴其辯護人為其辯護之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟權所衍生之基本權，其功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位而受法院公平之審判。就立法政策而言，承認多數辯護（即一個被告同時由數位辯護人為其辯護）較能保障被告之辯護權益，達成辯護制度所欲保護之實質對等關係。我國刑事訴訟法採取多數辯護之折衷說，於第二十八條規定「每一被告選任辯護人，不得逾三人」。每一被告依法既得選任三位辯護人，為其辯護，各該辯護人就事實及法律為被告利益而行使防禦權，即各有所司，非他一辯護人所能代替。又被告有數辯護人者，送達文書應分別為之。審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，為同法第三十二條、第二百七十一條所明定。此項規定，依同法第三百六十四條並為第二審審判程序所準用。故在被告有多數辯護人時，送達文書自應分別為之。法院對於此項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件為強制辯護案件，被告乙○○於原審除選任李秋銘律師為辯護人外，並選任黃金亮律師為辯護人（見原審卷第五三頁），原審定期於九十七年八月六日審理時，竟將應送達於黃金亮律師之審判程序通知書送達至另一被告丙○○之選任辯護人林國漳律師之事務所「宜蘭市○○路○○○號七樓之一」，且將送達證書交予林國漳律師蓋章收受後在旁註記「信封與送達證書不符」等語（見原審卷第一一０頁），其送達並不合法，此外，並無其他已通知黃金亮律師之證明文件可稽，顯未依前揭規定通知黃金亮律師到庭為乙○○辯護而逕行判決，揆之上開說明，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。（三）審判期日審判長調查證據應每一證據逐一調查，此由刑事訴訟法第二百八十八條之一規定：「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。審判長應告知被告得提出有利之證據。」自明。原審審判期日審判長調查證據並未依法就應調查之證據逐一調查，竟就卷內諸多證人之供述筆錄及扣案之證物、卷內之文書一次予以提示並告以要旨（見原審卷第一二三至一二八頁），致當事人難以逐一表示意見，其訴訟程序之進行亦屬違法。（四）審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會，刑事訴訟法第二百七十一條第二項前段定有明文。原審於九十七年四月十七日行準備程序期日及於同年八月六日審判期日，均未通知被害人黃阿順到場予以陳述意見之機會，致被害人黃阿順對乙○○有無圖利及行使公文書登載不實之犯罪事實，無法適切表示意見，原審亦未於判決內說明其認為不必要或不適宜傳喚被害人之理由，其踐行之訴訟程序，按之上開規定，即難認係適法。（五）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又刑法第二百十三條之公文書不實登載罪以足生損害於公眾或他人為成立要件，故同法第二百十六條之行使公文書不實登載罪，必其所行使之登載不實公文書，具備足生損害於公眾或他人之構成要件，始得以成立，否則不能以該行使罪相繩，從而論處該行使罪時，就足以生損害於公眾或他人要件，自應於理由欄內說明其認定之理由。本件原判決事實記載丙○○、甲○○所登載之公文書均足生損害於經認定為既成道路之前揭小徑座落土地所有權人黃阿順使用私有地之權益，及政府機關公務員對道路行政管理之正確性等情，惟於理由內並未敘明其認定之理由，自有理由不備之違法。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳予說明，其瑕疵仍然存在。（六）原判決依據宜蘭縣政府以九十七年七月三日府工土字第0970083733號函覆原審所檢附之有關公文函件資料內容，認乙○○當時所發宜蘭縣政府八十三年五月十四日八三鄉建土字第五二一七八號公文，並非全然無據等情。然依丙○○於八十三年五月十四日之前函覆宜蘭縣政府之公文，分別係稱「經實地勘查探訪得知該道路為設○○鄉○○村○○路○○號住戶唯一聯外道路（長約一百九十公尺、寬二公尺），目前仍使用，惟『既成道路』之認定，仍請鈞府裁定」、「經再查道路為設○○鄉○○村○路）三十號住戶及三十一號民安福德廟唯一聯外道路，另安平路三十二號住戶江金發業已遷居他處，至於『既成道路』之認定，仍請鈞府裁定」、「有關明穎建設股份有限公司因申請指定建築線疑義乙案，經本所函請冬山鄉戶政事務所取得安平路三十二號戶籍異動資料，另依本所八十三年二月十六日八三鄉建字第一二四一號函（該函諒達）已載明該唯一聯外道路長約一百九十公尺、寬約二公尺在案」等語（見偵字第二一七七號偵查卷第五十、五四、一二二頁）。僅敘述道路長、寬、設籍人以及唯一聯外道路等情，並未指明該道路已否供公眾通行二十年以上，函文內且一再說明「既成道路」之認定，仍請鈞府裁定等語。而乙○○於八十三年五月十四日簽擬宜蘭縣政府八三府建土字第五二一七八號函復明穎建設股份有限公司認定為現有道路一案之前，其於宜蘭縣政府內部所擬之公文簽辦單內稱「是否為現有道路一案，擬以戶籍資料佐證，依冬山鄉公所查復現有道路長約一百九十公尺、寬二公尺，現有道路予以證明」，惟乙○○於簽辦單說明三另稱係引據建築管理規則第四條之規定，並引民法第八百五十二條地役權取得時效判例要旨暨相關法令供參。其內包括解釋台灣省建築管理規則第四條第一項第一款所稱：「供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道」，係指巷道須供公眾通行二十年以上，而所謂公眾通行乃指二戶以上通行之謂（見偵字第二一七七號偵查卷第一０三頁）。丙○○於其上述函文內既未指稱該道路已供公眾通行二十年以上之情。則乙○○如何得知其所認定為現有道路者已供二戶以上之公眾通行二十年以上？原判決未說明其所憑之證據，遽以認定乙○○主要係以冬山鄉公所查報及相關書面資料，暨有關法令規定、見解憑辦。其所擬簽呈及函文所指事項，暨所附資料，皆有所本（見原判決理由參、五之（四）說明），而為乙○○有利之認定，亦有理由不備之情形。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳之七不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決認定甲○○於八十二年二月間，以村長身分，在職務上所掌之公文書「證明書」登載不實（見原判決第三頁第十八行、第十五頁第十二行），似為「八十三年二月」之誤（見偵查卷第三四頁證明書）。判決主文就甲○○、丙○○公務員明知為不實事項，而登載於職務上所掌之公文書部分，似應記載「足以生損害於公眾及他人」，判決第十二頁第一、二行記載：證人吳光陽、郭炳容等人在第一審所證均無從採為有利於被告「乙○○及丙○○」之依據等語，其中「乙○○及丙○○」似為「甲○○及丙○○」之誤。
案經發回，併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 許 錦 印法官 張 清 埤法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 六 日
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