最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八四五號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○
弄7號共 同選任辯護人 歐陽志宏律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十月二十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二三一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四０一六號，九十年度調偵字第二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決採信證人陳坤平關於張萬進表示要將土地過戶給被告乙○○、甲○○等時，神智清楚，只是有點重聽之證言。惟按聽力障礙種類繁多，綜合區分為感音性（神經性）聽力障礙、傳音性（傳導性）聽力障礙、混合性（合併神經性及傳導性）聽力障礙三種。而聽力障礙分成很多級數，是否需要配戴助聽器則視聽力障礙的級數而定，通常在二十分貝以下屬於正常：輕度為二十至四十分貝；中度為四十一至五十五分貝；輕重度為五十六至七十分貝；重度為七十一至九十分貝；極重度為大於九十分貝。政府在殘障手冊中規定必須「兩耳都聽不到」，才能領取殘障手冊，而標準就在五十五分貝以上，如果符合規定，就必須由醫生開具診斷書，再向社會局申請。經查張萬進於民國八十八年三月二十六日已領有中華民國身心障礙手冊，其上記載「障礙類別：聽障」「障礙等級：重度」，依上述說明，張萬進於本案發生時年齡高達八十六歲，且屬重度聽障，顯然其聽力已完全喪失，無法理解他人言語之內涵，更無予以回應之能力，但證人陳坤平竟謂張萬進僅是有點重聽，顯與事實不符。且陳坤平與本案關係密切（原被列為被告），其立場應與被告等一致，衡情酌理，殊無再翻覆前供而自陷於罪之可能，其證述已難期客觀公正，何況其於九十四年十月二十日證稱：「（檢察官問：張榮標在偵查中說當時有帶被告二人去代書那裡「指陳坤平」，但不知道辦理何事，所述實在否？）他說的我不知道，他父親張萬進「進去」的那天，張榮標沒有在場。」等語，然查卷附診斷書載明張萬進之膝關節變型無法行走，則張萬進豈能「進去」陳坤平之代書事務所內？尤見其證述，應屬迴護被告及本身利益之說詞，有偽證之嫌，殊難採信，原判決遽採為有利於被告等之證據，有違經驗法則及論理法則。㈡、原判決認卷附仁人內科小兒科診所及建仁醫院出具之診斷證明書，雖載明張萬進之病名為：「智呆症、膝關節變型、行動不便」及「二耳聾極度重聽障」，並不等同於心神喪失或精神耗弱云云。惟按所謂「癡呆症的症狀」因人而異，大致可分為三個階段。但有的拖延數年卻變化不明顯，有的幾個月便到達晚期，難以預料。早期症狀：健忘（尤其新近發生的事）、缺乏創造力、進取心，並喪失對原有事物的興趣與工作衝勁。中期症狀：對於人、事、地、物漸無定向感，注意力轉移，且一般性理解能力減低。此外，會重覆相同的語言、行為及思想，而情緒不穩，缺乏原有之道德與倫理的標準，常有迫害妄想的人格異常等現象，但無病識感。偶爾會出現「黃昏症候群」。晚期症狀：語無倫次、不可理喻、喪失所有智力功能、明顯的智能退化。而且逐漸不言不語、表情冷漠、肌肉僵硬、憔悴不堪，以及出現大小便失禁、容易感染等。經查張萬進於本案發生時已達八十六歲之高齡，如依上開醫學文獻之記載，應屬於晚期老人癡呆，其癡呆之症狀已嚴重至「語無倫次、不可理喻、喪失所有智能之功能」之程度，顯無有效處分其財產之能力。至於證人張月香雖謂「是有一點老人癡呆」云云，然證人張月香與被告等及告訴人間，乃為兄弟姊妹關係，其證言是否偏頗其中之一造？已不無疑義，況張月香既非醫學專家，其所謂「是有一點老人癡呆」云云，究屬非醫學專業者推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條規定，並無證據能力可言，然原審遽採此顯有疑義且無證據能力之證述，為有利於被告之判決依據，乃與證據法則及醫學經驗法則不符，其判決當然違背法令。㈢、當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即屬違法。經查告訴人丙○○與被告甲○○九十一年六月五日之電話錄音譯文載明：「能（甲○○）：現在弄到這樣，你說叫我放棄，屆時我不就跟著被關？……我的意思就是說大家從頭分一分就好了！我也不這樣！」等語，有錄音帶及錄音譯文附卷，惟原審就此卷內（不）利於被告之證據未依法予以調查，亦未於判決內說明其不調查之理由，其判決自屬違背法令。㈣、原判決認為「證人倪戚光於偵查證中所言：『張萬進於八十八年十一月，已腦部退化，無法言語表達。』何以既由其長期診治, 卻於其所掌之病歷，無隻字片語為此記載，其所述自屬無稽。」云云，然查證人倪戚光於檢察官偵查時結證稱：「（問：與張萬進是否認識？）他是我的病患，他住在文清安養院，我會固定去門診。」「（提示病歷：張萬進患何病？）他的肺部有疾病且腦部因年紀大退化。」「（問：張萬進可否與一般人一樣應變思考？）八十八年十一月我確定他已無法正確表達語言，當時他已臥床甚久，無法自理生活。」「（問：本案被告有無恐嚇你們）不算恐嚇，但他們告訴我們說出庭時說張萬進仍能講話。」等語，且依卷附病歷資料顯示，除少部分為中文記載之外，其他由證人倪戚光以英文等外國文字之記載者多達八頁，其中是否無有關張萬進老人癡呆及腦部退化等症狀記載？原審既未對證人倪戚光予以詳為訊問，而原審向高雄醫學大學附設中和紀念醫院函詢之事項僅為張萬進是否具有言語能力？並非針對張萬進之病歷有所鑑定，此觀之該院函覆內容甚明，故而原審遽認「證人倪戚光對於張萬進之腦部退化症狀無隻字片語之記載，其證述自屬無稽」云云，其判決理由已嫌失據等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○與丙○○、張石城係兄弟，其四人之父張萬進（業於九十年二月七日死亡）於八十八年十一月間起即已智能退化，不能言語，甲○○、乙○○二人見有機可趁，明知張萬進並未表示要將其所有之財產轉讓予其二人，竟夥同知情之代書陳坤平（已判決無罪確定），共同基於偽造文書之概括犯意，由甲○○、乙○○先將張萬進委由其二人代為保管之印鑑章交予陳坤平，於八十九年五月五日偽簽張萬進之署押於土地贈與所有權移轉契約書二份，並由陳坤平於同年月三十一日持以向屏東縣恆春鎮地政事務所行使，將張萬進所有坐○○○鎮○○段四六五之七號土地以贈與名義過戶予乙○○，另將同段四二九、四二九之二號兩筆土地各持分二分之一，以贈與名義過戶予甲○○，致該管承辦人員不察，乃登載於職務上掌管之文書，足生損害於地政機關管理地籍資料之正確性與張萬進及張萬進繼承人丙○○、張石城等情，因認乙○○、甲○○涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。經審理結果，以：㈠、張萬進未經法院宣告禁治產，其於八十八年十二月八日至屏東縣恆春鎮戶政事務所辦理印鑑證明時，確實向戶政人員表示要辦理印鑑證明，神智清楚，業據證人林文洲證述屬實，復有該戶政事務所函及所附戶役政資訊系統作業申請資料可稽。證人即代書陳坤平先後證稱：八十八年十二月八日張萬進由乙○○、甲○○陪同至其事務所，表示欲辦理土地贈與，張萬進因行動不便，並未下車，由其至車上詢問，張萬進說要將土地過戶予兒子，當時神智清楚，只是有點重聽，土地所有權移轉契約書是當天寫好，因農業發展條例於八十九年一月二十六日修正公布，被告等取得自耕能力證明書（實為農業用地作農業使用證明書）後，才於八十九年五月五日辦理贈與登記等語。證人張月香（張萬進之女）證稱：張萬進過世之前神智都清楚，是有一點老人癡呆，只有最後插管幾天不能講話等語。是張萬進於八十八年年底縱偶有神智不清狀況，然其於精神狀況較佳時，辦理印鑑登記及為財產處分，與常情無悖。㈡、證人即醫師倪戚光於偵查中證稱：張萬進於八十八年十一月間腦部退化，無法言語表達等語；證人即看護林金葉於偵查中證稱：張萬進於八十八年間無法言語，無辨識能力等語。然張萬進之精神狀況未經鑑定，祐生醫院病歷資料亦僅於八十八年十一月九日診斷證明上記載「病名：⑴左大腿骨折⑵雙下肢癱瘓（以下空白）。醫囑：病人因上述疾病，已長期臥床，需要別人照顧、追蹤（以下空白）」，並未記載其腦部已退化，無法表達語言，無辨識能力之症狀。況依上開病歷記載，張萬進自八十八年九月間至八十九年六月間診療之病症均為「慢性支氣管炎、急性上呼吸道感染、慢性阻塞性氣喘等呼吸系統疾病」，與心智精神狀態疾病均無關聯。另告訴人所提祐生醫院於八十九年六月七日出具之第六五九號診斷證明書則載「八十八年十一月九日應診，病名：⑴左大腿骨折，雙下肢癱瘓。⑵腦退化症 (以下空白）。
醫囑：⑴智能退化無語言表達能力及辨識能力。⑵長期臥床需專人照顧、追蹤治療（以下空白）。」，與上述病歷之記載兩相比較，病歷表上並無「腦退化症」、「智能退化無語言表達能力及辨識能力」之記載，按診斷證明書係按照病歷所記載，二者如有不符，自應以醫生親自書寫之病歷記載為可採。原審將上開病歷囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定張萬進當時是否具言語能力，該院函復稱「所附之病歷不足以判定，目前亦難追溯當時之語言能力」，惟長期病歷並無與心智精神狀態有關之症狀紀錄，自屬無此疾患。告訴人所提仁人內科小兒科診所之診斷證明書記載「（張萬進）八十五年十一月二十日應診，病名為：⑴智呆症、⑵膝關節變型、⑶行動不便。」，健仁醫院之診斷證明書記載張萬進「兩耳極重度聽障。病人於八十八年三月十日至本院檢查聽力，當時顯示兩耳聽力均在一百一十分貝以上，呈現耳聾現象」。惟祐生醫院之病歷無此記載，況「智呆症」及「兩耳極重度聽障」，並不等同因心神喪失或精神耗弱，不能處理自己之事務。證人倪戚光長期為張萬進之診治醫師，其於偵查中所證情節，與其職掌之病歷記載不符，自不足採。看護林金葉於偵查中所稱，與張萬進之女張月香所證情節相左，亦非可信。㈢、被告二人本無自耕農身分，至八十九年一月二十六日農業發展條例修正公布，行政院農業委員會於同年二月十五日訂定農業用地做農用證明核發暫行處理原則後，被告等始能依上開規定，辦理農地贈與移轉事宜，並無違背常情。因認不能證明被告等犯罪，而維持第一審諭知被告等無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨雖指原判決違法，然查：㈠、依原審法院九十四年十月二十日審判筆錄所載，陳坤平係證稱：「（檢察官問：張榮標在偵查中說當時有帶被告二人去代書那裡，但不知道辦理何事，所述實在否？）他說的我不知道，他父親張萬進去的那天，張榮標沒有在場。」（見上更㈠字卷第一０五頁），上訴意旨將之擅自引為「他父親張萬進『進去』的那天」，進而憑以指摘原判決採信陳坤平之證言為不當云云，顯然與卷內證據資料不符。㈡、原審法院審判長於九十四年十月二十日審判期日調查證據時，業就告訴人所提丙○○與甲○○於九十一年六月五日之電話錄音譯文及錄音帶，依法予以調查，有審判筆錄可稽，上訴意旨妄指原審未就上述證據予以調查，亦與卷內訴訟資料不符。再依上開電話錄音譯文內容，從形式上觀察，即與本件待證事實存否之判斷顯然欠缺關聯性，亦顯然不足以動搖原判決所為之判斷，原判決因而未在判決理由內予以說明，自與全案情節及判決主旨並無影響，不能指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。㈢、依卷附祐生醫院病歷所載，張萬進生前多次分別經診斷為「慢性支氣管炎」、「急性上呼吸道感染」、「慢性阻塞性氣喘」等病症，病歷中之英文部分則均為醫師開立處方藥物之藥名及劑量，並無張萬進罹患老人癡呆症及腦部退化等相關記載，參以證人林文洲、陳坤平、張月香之上述證言，原審法院因認倪戚光事後關於張萬進腦部退化無法表達語言之證言，及其在診斷證明書上增列病歷所無之上開診斷事項，為不可採，業已詳敘所憑之理由，自屬事實審採證認事之適法職權行使，無違法可言。上訴意旨置卷內病歷影本之明確記載於不顧，徒憑己意，任意指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 六 日
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