最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八五七號上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因違反醫師法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十八日第二審更審判決（九十六年度醫上更㈡字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二三一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人乙○○具有醫師資格，在台北市○○區○○○路○○號四樓經營「新時代診所」，上訴人甲○○未取得合法醫師資格，曾有違反醫師法前科（於本件不構成累犯）。乙○○竟與未取得合法醫師資格之甲○○共同基於犯意聯絡，在上開「新時代診所」內，從事整型美容等手術之醫療業務。民國八十七年十二月初，陳岐鳳接受甲○○之建議，以新台幣（下同）十五萬元之價格，在「新時代診所」進行抽脂、隆乳及陰道整型手術，手術費十五萬元已簽發支票，交由甲○○收受。嗣上訴人等即於八十七年十二月三日中午十二時許，在麻醉醫師協助下，對陳岐鳳全身麻醉後，由上訴人等共同進行四肢、腹部之抽脂手術。同日下午五時許，抽脂完成（共約抽取二千五百ＣＣ），旋在整型醫師協助下，完成鹽水袋植入之隆乳手術，再由上訴人等共同對陳岐鳳進行陰道整型手術，至同日下午六時許全部完成（協助之麻醉醫師陳臺森、整型醫師陳聖達，業經判決無罪確定）。上訴人等明知抽脂、隆乳及陰道整型為大手術，若同時進行，危險性甚高，且麻醉時間長達六個多小時，亦會增加風險，本應注意手術後應有完整之血壓、脈搏、呼吸、體溫記錄及醫師診察記錄，倘有異狀，即應檢討原因作進一步檢查及採取因應措施，又病人出院時，其生命徵象均須正常，經醫師確定後方可離開。依當時情形，並無不能注意情事。上訴人等竟疏於注意，未留置陳岐鳳觀察，以注意其手術後之反應，並採取必要之處置，僅稍事休息後，即任由陳岐鳳返家。至翌（四）日陳岐鳳因四肢腫脹無法行走，身體亦疼痛、虛弱無法排尿。乃於同年月五日上午，由家人陪同前往「新時代診所」，抵達後即由甲○○負責看診。甲○○乃向陳岐鳳之家人解釋，未排尿之原因係因陰道整型疼痛所致，身上之腫脹則係抽脂之正常現象，同時指示護士為陳岐鳳導尿、量血壓、輸血及注射點滴。當時乙○○未在診所，甲○○雖為陳岐鳳輸血，但輸血量顯有不足，致陳岐鳳病況急轉直下，至同年月六日上午七時許產生發紺及昏迷現象，而於轉送三軍總醫院急救前，即因脂肪栓子致肺栓塞症死亡等情。因而撤銷第一審判決，依有利於上訴人等之修正前醫師法第二十八條第一項及刑法第二百七十六條第二項，改判乙○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月；又從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月；應執行有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月（緩刑伍年）罪刑。甲○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月；又從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月；應執行有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月罪刑。固非無見。
惟查：㈠、修正前醫師法第二十八條第一項規定「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處……。」第二項規定「犯前項之罪因而致人……死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一。」所謂「應依刑法加重其刑至二分之一」，係指依刑法相關條文之刑度加重二分之一，蓋未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務因而致人死亡者，其行為實構成刑法第二百七十六條第二項之業務上過失致人於死罪。前揭規定既明示依刑法加重其刑至二分之一，自指刑法相關規定之刑度而言，且不應低於醫師法第二十八條第一項所定之刑。關於此類案件，判決主文罪名之宣告應記載修正前醫師法第二十八條規定之罪名，例如密醫醫療他人致死者，其判決主文應記載「○○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，因而致人死亡處有期徒刑……。」法條應引用修正前醫師法第二十八條第二項及刑法相關條文（參考本院六十五年十一月三十日六十五年度第七次刑庭庭推總會議決議㈡、六十六年十月十一日六十六年度第八次刑庭庭推總會議決定㈠）。亦即，修正前醫師法第二十八條第二項之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，因而致人死亡罪，乃同條第一項之加重結果犯，仍屬一罪，僅其應受處罰之刑，依刑法相關條文加重其刑至二分之一而已，並非獨立之二罪。原判決認定乙○○與未取得合法醫師資格之甲○○，共同擅自執行醫療業務，因醫療過失致陳岐鳳死亡，未論以修正前醫師法第二十八條第二項之罪，而依修正前醫師法第二十八條第一項及刑法第二百七十六條第二項，論以二罪，自有適用法則不當之違誤。㈡、中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑（第一項）。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑（第二項）。」同條例第十條第一項併規定「裁判確定前犯數罪均應減刑而未定執行刑者，就各罪依第二條、第四條、第六條至第八條規定減刑後，適用刑法第五十一條定其應執行之刑。」易言之，如裁判確定前犯數罪，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，並應定其應執行刑時，應先將原判決各罪之宣告刑，依上開減刑條例規定減刑後，再就減得之刑，定其應執行刑。不得先將各罪之宣告刑定其應執行刑，再就所定之執行刑為減刑。原判決認定上訴人等所犯修正前醫師法第二十八條第一項、刑法第二百七十六條第二項二罪，其犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，並應定其應執行刑，但並未依前揭方式，就減得之刑，定其應執行刑；卻另將各宣告刑定其應執行刑後，再就所定之執行刑為減刑，亦有適用法則不當之違誤。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同法條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於證明事實確有重要關係，其待證事實復尚未明瞭，而又非不能調查者，自應依法予以調查，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實係認定，乙○○自八十七年十二月三日中午十二時許起，至同日下午六時許，與未取得合法醫師資格之甲○○共同為陳岐鳳進行抽脂、隆乳及陰道整型手術，擅自執行醫療業務，因醫療過失致陳岐鳳死亡，而違反修正前醫師法第二十八條第一項之罪。惟甲○○已否認有參與為陳岐鳳進行抽脂、隆乳及陰道整型手術之行為，辯稱八十七年十二月三日下午前往台北市「高一牙醫診所」治療牙齒，有不在場證明，除提出診斷證明書為證（附於偵字第二三一七號卷第六十四頁），並聲請傳喚證人即為甲○○診治牙齒之牙醫師黃堯堂（見原審更㈡卷第六十七頁）。上開辯解是否屬實，因與上訴人等有無違反醫師法，有重大關係，自有調查之必要。原判決雖以「診斷證明書之開具日期為八十八年三月二十六日，時間相隔近四月，該診所醫師如何能正確記得被告（上訴人，下同）甲○○就診時間，……該診斷證明書所載不實，自不得為有利於被告甲○○之依據」。上訴人等「聲請本院（指原審）傳訊黃堯堂證明被告甲○○於陳岐鳳手術時未在現場，……無傳訊之必要」（見原判決第七頁第十七行至第二十七行、第十四頁第十九行至第二十行、第十五頁第三行至第四行）。然而，患者嗣後為證明所需，向就診之醫療院所申請開給診斷證明書，其就診日期與開具診斷證明書之日期，間隔相當時日，並不違背經驗法則，倘對於就診日期有所質疑，非不得傳喚診斷之醫師並核對病歷資料、健保資料，以查明究竟。原審既質疑本件「診斷證明書之開具日期為八十八年三月二十六日，時間相隔近四月，該診所醫師如何能正確記得被告甲○○就診時間」，但未傳喚診斷之醫師並核對病歷資料、健保資料，以查明真相，即遽謂「該診斷證明書所載不實」（似逕認黃堯堂醫師，在業務上文書登載不實），復未具體說明基於何原因無調查之必要，僅以空泛之「無傳訊必要」一語帶過，亦難昭折服。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時，自應一併發回（參考本院六十九年台上字第二○三七號判例）。原判決認定上訴人等所犯上開二罪，其中修正前醫師法第二十八條第一項之罪，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，但與得上訴於第三審法院之刑法第二百七十六條第二項之罪，依行為時法實僅成立一罪，自應認為皆得上訴於第三審法院，而一併發回，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 六 日
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