最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八六六號上 訴 人 甲○○上列上訴人因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月二日第二審判決（九十四年度上訴字第一二一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一一四○○號、九十四年度偵字第六一○九、六一一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人孫○儀於第一審時表示，上訴人係義務協助處理，並無索取任何費用。原審引用孫○儀所稱，上訴人以積欠之汽車修理費與受委任為其擔任辯護人之費用抵銷，但孫○儀在第一審證稱「該筆費用為雙方因車禍而衍生，與本案無關」、「甲○○協助處理案件後，欲以新台幣（下同）二萬元為謝禮，卻為甲○○拒絕」，原判決仍認上訴人對孫○儀詐欺，有理由矛盾之違法。㈡、原判決採信乙○○在第一審之證詞，但乙○○委任上訴人協助時，已委任二位律師處理其恐嚇、妨害性自主之案件，豈不知律師費行情，怎可能單一案件（妨害性自主）即付予上訴人十六萬五千元？且該案已經不起訴處分，再議亦被駁回，豈有可能僅憑上訴人表示「可以打贏官司」，即支付該筆費用？茍係「律師費」，為何是事後才要求付款？而乙○○要求上訴人協助其處理之刑案為「妨害家庭」案件，與原判決認定者異。乙○○係於上訴人簽署「和解協議書」而收受對造五十五萬元支票，嗣經兌現後始匯十六萬五千元予上訴人，上訴人若有詐欺犯意，為何會在協助乙○○取得該款項後，方取得前揭匯款？乙○○所證有違經驗法則。上訴人在原審除聲請傳喚乙○○、孫○儀到場調查外，並請求雙方接受測謊，以證明上訴人所言為真，但原審均未予審酌，亦未說明不傳喚或不測謊之理由，有調查未盡及判決不備理由之違法。㈢、上訴人雖於台南縣警察局麻豆分局接受偵查員洪宗名詢問時，表示要對乙○○提出誣告及偽證之告訴，但未正式以書狀或言詞提出告訴，偵查員亦未製作筆錄，檢察官或警察又如何得知上訴人要以何法條提告？且檢察官從未傳喚上訴人到場陳述告訴內容，若乙○○庭訊時確為「偽證」，又何來上訴人對其「誣告」？另上訴人已對乙○○提出偽證告訴，與上訴人在警詢時之陳述一致，自無誣告云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人不具律師資格，確有佯稱律師而對誤信其係執業律師並委其辦理訴訟或非訟事件之人，收取費用，暨經受害人乙○○察覺對其提出詐欺告訴時，竟捏指乙○○係誣告而對之提出告訴等犯行。因而撤銷第一審關於誣告部分之判決，改判論處上訴人誣告罪刑（累犯，處有期徒刑一年四月），並維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人以詐欺為常業（累犯）罪刑（處有期徒刑一年六月）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：上訴人於乙○○陷於錯誤，委任其處理民、刑事事件時，雖未言及報酬，而係事後始要求乙○○支付委任費用，仍與原判決所為上訴人係假律師之名，而行詐欺之實之認定，不生任何影響。而原審依憑孫○儀在第一審證稱：「一開始被告（上訴人，下同）就有表示他是律師。我們車子擦撞時，被告原本要負擔八千元，但因被告沒錢，所以均由伊支出，案件去請求被告時，被告表示之前之債務八千元抵銷掉」（見原判決第四頁第二一至二四行），及在偵查中亦證述：「因甲○○當時向我表明是律師身分，我才委任他」（見偵字第六一一○號卷第四三頁）各等語，並扣案上訴人自稱律師之名片三盒、空白刑事委任書一本及孫○儀之傳票，卷附孫○儀過失傷害案件（台灣嘉義地方法院九十一年度交易字第二五九號）刑事委任書上載有「委任人孫○儀」、「受任人律師甲○○」（見偵字第一一四○○號卷第一八一頁）等證據，據以判斷孫○儀係誤信上訴人為律師，始向其求助處理車禍之過失傷害案件，並同意以其對上訴人之八千元債權，與應付上訴人之委任報酬抵銷，上訴人顯有對孫○儀為詐欺之犯行，與卷證資料即無不合，自無證據上理由矛盾之可言。即令孫○儀在第一審曾稱欲另以二萬元給付上訴人被拒等語，亦無解於上訴人此部分之詐欺罪責。又孫○儀、乙○○、王○平在第一審時均已分別到場作證並接受上訴人詰問（見一審卷第一一四至一一五頁、第一一八頁、第一二五至一二六頁），渠等就上訴人自稱律師，致各委任其處理訴訟及非訟事件，並支付對價等情之陳述，俱屬明確，原審復參酌其餘卷內資料，以此部分事實已臻明瞭，認無須再傳喚上開證人以為無益調查，或另為測謊鑑定之必要，而未予傳喚孫○儀、乙○○及施以測謊之鑑驗，即無調查未盡之可言。雖原判決漏未併予說明孫○儀前揭欲另給付上訴人二萬元被拒之證詞，尚不足為有利上訴人之論斷，及何以無須就上訴人主張之上開證據方法再為無益調查必要等之理由，然於判決本旨既均不生任何影響，即不得據為上訴第三審之理由。再者，上訴人就原判決以其在警詢時已陳明要對乙○○提出誣告告訴，除經載明於警詢筆錄外，並經台南縣警察局麻豆分局受理後，據以移送乙○○涉犯誣告罪嫌，嗣經檢察官偵查終結，對乙○○為不起訴處分（見偵字第一一四○○號卷第二二一頁）；且上訴人於警詢時以言詞對乙○○提出誣告之告訴後，旋傳真乙○○略以「本人完成了對妳之誣告告訴」，而認定其確有對乙○○誣告之犯行（見原判決第五頁第二一行至次頁第五行），究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以其並未以言詞或提出書狀對乙○○為誣告之告訴云云，執以指摘原判決此部分之認定為有不當，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，漫為單純之事實上爭執，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其（常業詐欺）牽連犯違反律師法部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之常業詐欺重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，違反律師法輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 六 日
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