最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八九０號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同選任辯護人 蔡鴻斌律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第三一０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第二四五三、二六二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○均無罪部分之判決，改判論其二人以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪。乙○○處有期徒刑三年，褫奪公權五年；丙○○處有期徒刑二年八月，褫奪公權四年。固非無見。
惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決事實認定乙○○係交通部觀光局日月潭國家風景區管理處（下稱日月潭風管處）處長（已退休），丙○○則為該處企劃課長（後改任遊憩課課長）均為依法令從事於公務之人員，辦理「二００三年日月潭國際水上花火節系列活動」，係其等主管之事務，竟共同基於圖利日月潭觀光發展協會（下稱發展協會）之犯意聯絡，均明知依華采國際顧問有限公司提出之計畫書，其中「煙火節活動」部分，經費僅需約新台幣（下同）二千五百萬元，其二人明知發展協會並無自籌經費之能力，及該協會辦理「煙火節活動」實際僅支出二千九百七十二萬零九百七十六元等情；於其理由說明該協會九十二年度經費預算表載明，全年收入僅六萬七千元，有預算表影本在卷可稽，執為認定該協會無自籌經費能力之依據（見原判決第九、一０頁）。然查原判決認定上開發展協會辦理「煙火節活動」實際支出二千九百七十二萬零九百七十六元，獲補助二千五百萬元等情，倘若無訛，則未獲補助之四百七十二萬零九百七十六元部分，究竟如何支應？如係該協會自行籌措支出，能否謂其無自籌經費能力，且為乙○○、丙○○所明知？均尚有疑竇。原審未予調查釐清，遽行判決，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。（二）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，係關於公務員職務上圖利之一般規定，同條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職務機會圖利罪，則為關於公務員利用職權機會圖利之概括規定，應以其他法條並無特別規定時，始能適用，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，不再適用圖利罪處斷。又同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言；詐取財物之要件，與刑法第三百三十九條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件。如公務員對於自己或第三人之入款，明知不應領取，利用職務上之機會而詐取，藉以圖利，按照特別規定優於普通規定之原則，自應逕依同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪論處，無適用圖利罪之餘地。原判決認定：「乙○○及丙○○為遂行其等圖利發展協會之目的，乃對甲○○（按係發展協會之理事長，業經原判決論處行使偽造私文書罪刑確定）以發展協會名義所提出之總金額達五千零十四萬二千零十六元之報表及單據，僅為形式審核，放任甲○○申請前開補助經費得逞，其中第一期六百二十五萬元，由丙○○核章；第二期一千二百五十萬元，先後由丙○○及乙○○核章；第三期六百二十五萬元，亦先後由丙○○及乙○○核章。甲○○以上開詐術，使（日月潭）風管處審核撥付補助經費除乙○○、丙○○以外之不知情人員陷於錯誤，因而先後三次，共計撥付二千五百萬元，發展協會共向日月潭風管處詐領一千零十三萬九千五百十二元之補助款，足以生損害於日月潭風管處對煙火節活動申請補助經費審核之正確性。」等情（見原判決第四頁第七至一七行）。於理由內載述乙○○、丙○○圖利發展協會，及甲○○詐取補助款達一千零十三萬九千五百十二元之旨（見原判決第一九頁倒數第四、三行）。關於該一千零十三萬九千五百十二元，先認係乙○○、丙○○圖利發展協會，該協會所獲得之不法利益；後則謂該款是由發展協會向日月潭風管處詐得，所述已非一致。又乙○○、丙○○對於甲○○以不實報表及單據詐領補助款，其二人如知情，核發上開補助款，復屬其等職務上之行為，則其等與甲○○間是否有共同利用職務上之機會，向日月潭風管處詐取財物之犯意聯絡，而應依貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪論處？原審就此未加究明，逕適用圖利罪之概括規定論處其二人罪刑，併難認為適法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 黃 正 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 六 日
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