最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八九四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 邵良正律師上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月四日第二審更審判決（九十六年度重上更㈧字第一四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第六八七一號、偵緝字第二七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於共同強劫而故意殺人部分之科刑判決，改判分別論處上訴人甲○○成年人與未滿十八歲之人共同犯強盜殺人；及依牽連犯關係，從一重論處其成年人與未滿十八歲之人共同犯強盜強制性交罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決認定上訴人與少年潘○○、賴○○於民國八十五年十月十四日上午十時許，在台北縣○○市山區，共同基於強盜而強制性交之結合犯意，在上訴人所駕停置該處之計程車內，相互利用他方之行為，先後對被害人張○○、莊○○強制性交得逞。而上訴人於八十五年十月十五日上午六時許，在○○市○○路過○○橋右邊產業道路上方第三棟廢棄屋，復基於同一強盜而強制性交之結合犯意，命莊○○為其口交，再接續以性器接合，對莊○○強制性交得逞。而謂上訴人先後強盜而強制性交行為，係持續進行，因時間空間之銜接性及關聯性，僅成立一個強盜而強制性交罪。然所謂接續犯，係指行為人基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行多次同一行為，依社會通常觀念，認為以評價為一罪為適當者而言。上訴人先後二次強盜而強制性交犯行，係於不同之時、地，並無密接關係，能否認係接續犯，僅論以一罪，不無研求餘地。又上開強盜之基礎行為祇有一個，僅能與第一次之強制性交行為成立結合犯，再與嗣後之強制性交行為，併合處罰。不能就一個強盜行為，同時與二個強制性交行為，成立二個結合犯（本院七十八年四月十一日，七十八年度第四次刑事庭會議決議參照）。原判決適用法則亦有不當。㈡刑法第二百四十七條第一項之污辱屍體罪，所稱「污辱」二字，不限於屍姦，凡精神上及物質上污辱，均包括在內（本院二十四年七月總會決議（五０）參照）。原判決事實記載上訴人與潘○○共同殺害被害人柯○○後，將柯○○衣物褪去，以飛刀挖掘坑洞，將柯○○及褪下之黑色短褲、白色內褲、紅色上衣、胸罩各一件……一併掩埋。該項脫光柯○○屍體衣物之行為，是否觸犯污辱屍體罪，與其所犯強盜殺人罪間之關係如何，原判決未予調查審認及說明，尚有未合。㈢基於共同實行犯罪行為，應由共同正犯各負全部責任之理論，已在共同正犯潘○○、賴○○所犯案件中諭知沒收之上訴人所有供犯罪所用或犯罪預備之物，在上訴人所犯案件中仍得諭知沒收。原判決理由謂扣案折疊刀及飛刀，經送請內政部警政署鑑定結果，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，有該署八十六年二月二十五日，八六警署○字第○○○○○號函附卷可憑，非屬違禁物；因與上訴人用以強盜、行竊等犯行所用，其所有手銬一副、童軍繩一條及鐵管、鋁管各一支，均已在共同正犯潘○○案件中宣告沒收，並已執行沒收銷燬。雨衣二件，以及供強盜犯罪所用而未使用之貼布一張，也均於共同正犯潘○○案件中，執行廢棄完畢。已經原審更一審調閱台灣台北地方法院檢察署八十六年度○字第○○○○號執行卷宗查對無誤，並有贓證物品清單處分結果三紙附卷可稽，均已滅失而不存在，故不再宣告沒收。其見解殊有可議。上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有可議，應認仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 五 日
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