最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八三０號上 訴 人 甲○○
乙○○上 列一 人選任辯護人 李建民律師上 訴 人 丙○○
丁○○上 列一 人選任辯護人 曹依立律師上 訴 人 戊○○
己○○上 列一 人選任辯護人 黃世芳律師上 訴 人 庚○○選任辯護人 傅文民律師上 訴 人 辛○○選任辯護人 李宜光律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月十八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第二一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一七九八二、一七九八三、一八一一六、一八一六０、一八四０一、一九六二一、二一八七四、二四四五六、二五四０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○部分及戊○○對於主管事務直接圖利、寄藏貪污所得財物部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○部分及上訴人戊○○對於主管事務直接圖利、寄藏貪污所得財物）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○部分及戊○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於職務上之行為收受賄賂部分之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，依民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條之連續犯規定、第五十五條之牽連犯規定，論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○、戊○○（下稱甲○○等人）依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利罪刑；甲○○、丙○○、丁○○、己○○依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑；乙○○與商業負責人共同以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑；戊○○依據法令從事公務之人員，連續明知公務人員因犯勘亂時期貪污治罪條例第五條、第六條之罪所得之財物，故為寄藏罪刑，固非無見。
惟查：一、對於主管事務直接圖利部分：㈠行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定，雖採從舊從輕原則，以適用行為時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判時法或行為後、裁判前之中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律修正已有變更，依修正後法律，其適用範圍較諸修正前規定有所限制，必其行為同時符合修正前、後法律規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。甲○○等人行為後，勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管或監督事務直接或間接圖利罪，曾分別於八十一年七月十七日（同時將法律名稱由「勘亂時期貪污治罪條例」修正為「貪污治罪條例」）、八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布。其於九十年十一月七日修正為（按係貪污治罪條例第六條第一項第四款）：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，該次修正後之犯罪構成要件，規定以明知違背法令圖利，並因而獲得利益者為限，與修正前之規定有異。則甲○○等人之行為是否合於九十年十一月七日修正後之犯罪構成要件，自應詳加記載認定，如認其所為依該修正後之規定仍應成立犯罪，始依從舊從輕原則，就行為時法、中間時法及裁判時法之規定比較適用。又九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務直接或間接圖利罪所稱「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。乃原審於九十五年七月十八日判決時，已在貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十年十一月七日修正公布、同年月九日施行後，原判決事實欄並未明確記載甲○○等人是否明知為違背法令及係違背何等具體法令規定，而仍為圖利其他私人；理由亦未說明依行為時法、中間時法及裁判時法，均應成立犯罪之旨，而僅就行為時法（勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款）、中間時法（八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款）為法律修正之比較適用，即逕行適用行為時之勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款或八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定處斷（見原判決理由壹、二、㈢及三、㈢及四、㈢及五、㈢及六、㈢及八、㈢及九、㈢及十、㈢），難謂無判決適用法則不當及理由不備之違法。㈡勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款、八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款或九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督事務直接或間接圖利罪，乃處罰公務員貪污行為之概括規定，必其行為不合於同條例第四條至第六條等其他特別規定者，始有其適用。又勘亂時期貪污治罪條例第四條第六款（貪污治罪條例第四條第一項第五款）之公務員對於違背職務之行為收受賄賂或不正利益罪、第五條第三款（貪污治罪條例第五條第一項第三款）之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，端視其收受之財物或不正利益是否與公務員違背職務行為或職務上行為有對價關係而定。所謂違背職務行為之對價關係，乃指他人交付財物，係出於對公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為違背職務行為報酬之意。至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於違背職務行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付賄賂係因公務員違背職務行為，而公務員亦由於違背職務行為，故收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於違背職務行為收受賄賂。所指職務上行為之對價關係，係指公務員被他人之賄賂或不正利益予以買通，而於其職務範圍內相對履行賄賂目的之特定行為而言。原判決認定齊寶錚與甲○○等人，係台北市政府捷運籌備處（下稱捷運籌備處）或台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）之人員，辦理刊登捷運籌備處或捷運局或捷運局機電系統工程處廣告事宜，分屬其等職務，其等共同向廣告商收取所謂廣告費「回扣款」或「溢收款」，供齊寶錚個人開支使用等情。如果無訛，齊寶錚與甲○○等人共同向廣告商收取按廣告費一定比例計算之金錢，與其等違背職務行為或職務上行為有無對價關係？倘有對價關係，甲○○等人有無因此為違背職務行為或職務上行為？若有違背職務行為或職務上行為，應否成立公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪或公務員對於職務上行為收受賄賂罪？檢察官就齊寶錚及甲○○等人之起訴法條即包括勘亂時期貪污治罪條例第四條第六款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪、第五條第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂罪。乃原判決未遑詳為研求，亦未敘明檢察官起訴法條有何不當，即逕為變更檢察官起訴法條，改論以勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款或八十一年七月十七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪（見原判決理由壹、二、㈢及三、㈢及四、㈢及五、㈢及六、㈢及八、㈢及九、㈢及十、㈢），不免率斷，自有判決適用法則不當及理由不備之違法。㈢依卷附捷運局付款憑單影本（見上訴審卷四第二七七頁至第二八二頁）所示，原判決附表（下稱附表）二第四項、第六項至第十項之廣告係刊登在大眾報或中央日報，而原判決認定王光逵係代理聯合報、中國時報、經濟日報、工商時報、英文中國郵報、英文中國日報之廣告業務（見原判決理由壹、一第十六至三九行）。則原判決未認定附表二所示廣告刊登在哪家報紙，即率為認定附表二所示之廣告均係由王光逵代理刊登報紙，認定事實與卷內證據資料不符，核有判決理由不備及矛盾之違誤。㈣原判決認定附表一甲○○部分編號七所示自七十七年十月至八十年六月捷運局委託王光逵刊登之廣告費新台幣（下同）為二百九十四萬三千四百五十三元，收取以廣告費總額一成計算之廣告費回扣為二十九萬四千三百四十五元（見原判決事實一、㈥及附表一甲○○部分編號七），惟附表三自七十七年十月至八十年六月廣告費似合計為二百七十七萬一千零九元（含七十七年十一月十一日之一萬六千一百元、七十八年度共計一百九十二萬八千四百二十元、七十九年度共計六十二萬六千零二十五元、八十年一月三十一日至八十年五月四日共計二十萬零四百六十四元），以廣告費總額一成計算，廣告費回扣款應為二十七萬七千一百元，前後不符，即有判決理由矛盾之違法。㈤中華民國七十七年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第四條第一項第二款規定，犯勘亂時期貪污治罪條例第六條之罪，有期徒刑減其刑期三分之一。又中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第四條第一項第一款規定，犯勘亂時期貪污治罪條例第六條之罪，有期徒刑減其刑期三分之一。原判決關於丙○○對於主管事務直接圖利罪所處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年，依中華民國七十七年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑二年四月，褫奪公權二年，固無不合，惟再依中華民國八十年罪犯減刑條例之規定減刑，卻減為有期徒刑一年六月，褫奪公權一年四月，就有期徒刑部分與減其刑期三分之一之規定不合，自有適用法則不當之違法。二、利用職務機會詐取財物部分：㈠刑法關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯（從犯）。原判決於事實欄記載齊寶錚、甲○○與丙○○、富洪、瑞堂文具印刷有限公司負責人黃清吉；或與丁○○、富洪、黃清吉；或與己○○、標準書局實際負責人陳立匯，基於共同犯意之聯絡，由黃清吉或陳立匯分別提供不實之估價單、統一發票，由富洪或己○○登載於職務上所掌之公文書，向捷運局虛報採購，據以詐領款項；於理由說明齊寶錚、甲○○、丙○○、富洪、黃清吉；齊寶錚、甲○○、丁○○、富洪、黃清吉；齊寶錚、甲○○、己○○、陳立匯，分別有犯意聯絡及行為分擔，各論以共同正犯，並於主文分別諭知利用職務機會詐取財物所得財物，應就各該共同正犯連帶追繳沒收，如全部一部無法沒收時，以其財產抵償之。就攸關不屬捷運局人員而僅單純提供不實估價單、統一發票之黃清吉、陳立匯應成立正犯或幫助犯之重要事項，諸如黃清吉、陳立匯究係出於幫助犯罪或共同犯罪之意思？有無參與利用職務機會詐取財物之犯罪構成要件行為？均未明確認定，亦未說明其認定所憑依據，不足以正確適用法律，核有判決適用法則不當或理由不備之違法。又原判決事實欄並未記載丙○○與齊寶錚、甲○○、己○○、陳立匯就附表一甲○○部分編號六（即附表一己○○部分編號二）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔（見原判決事實一、㈤），卻於附表一甲○○部分編號六及己○○部分編號二將丙○○列為共犯，前後不一，亦有判決理由矛盾之違誤。㈡原判決認定齊寶錚、甲○○與丙○○、富洪、黃清吉；或與丁○○、富洪、黃清吉；或與己○○、陳立匯，基於共同犯意之聯絡，由黃清吉或陳立匯提供不實之估價單、統一發票，由富洪或己○○將不實事項登載於職務上所掌之公文書，向捷運局虛報採購，據以詐領款項，並論以共犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪。富洪或己○○就不實事項登載於哪些公文書，攸關是否成立行使公務員登載不實文書罪，至屬重要，自有加以審認必要。原判決雖說明審計部台北市審計處函覆有關會計憑證已逾保存期限，業已銷燬，無法取得等語（見原判決理由壹、二、㈡、⒏末九行）。然捷運局於七十六年至七十八年間辦理各項採購，請領款項，承辦人員係製作何等公文書，應有相關規定可憑，似非全無調查途徑。本院前次發回意旨就此已詳加指明，原審仍未予查明，即遽論以行使公務員登載不實文書罪，尚有未洽。㈢原判決事實欄僅記載黃清吉、陳立匯開立不實之統一發票，並未認定統一發票係屬商業會計法所稱「會計憑證」，係屬「原始憑證」或「記帳憑證」？於判決理由亦未就此為必要之說明，難謂無判決理由欠備之違法。㈣原判決認定丙○○僅有一次共同虛報採購，詐取捷運局款項五萬九千元（見原判決事實一、㈡及附表一甲○○部分編號二及附表一丙○○部分編號二），卻於判決主文諭知丙○○依據法令從事於公務之人員，共同「連續」利用職務上之機會詐取財物罪刑，難謂無判決理由矛盾之違法。三、填製不實會計憑證部分：㈠原判決認定乙○○浮報捷運局員工消費合作社（下稱員工合作社）向全有禮品股份有限公司（下稱全有公司）採購對錶價格，有虛開不實統一發票等情，係以全有公司負責人區家麟及戊○○之供述，暨卷附現金日（週）報表影本為據（見原判決理由壹、三、㈡、⒊）。惟區家麟於法務部調查局北部地區機動工作組調查員詢問（下稱警詢）時僅供述：伊以每只手錶八百元開立單據（見八十一年度偵字第一七九八三號卷第二三九頁）；又戊○○係供述：乙○○有因採購對錶事，交伊二十萬元，併入回扣款使用（見八十一年度偵字第一七九八三號卷第三六０頁、八十一年度偵字第一九六二一號卷第二一六頁背面）等語。區家麟、戊○○既均未指明確實有虛開不實統一發票之情，而卷附現金日（週）報表內容亦與有無開立統一發票無涉（見八十一年度偵字第一七九八三號卷第二四二、二四三頁），而卷內亦無統一發票可憑，究竟區家麟有無開立統一發票，尚非無疑，自應詳為調查審認。本院前次發回意旨就此已予指明，原審仍未能究明，僅說明捷運局已函覆員工合作社於九十年九月以前之帳冊已因風災毀損，無法提供，然依區家麟之供述及現金日（週）報表，足認確實有不實統一發票存在等語（見原判決理由壹、三、㈣），即遽論以乙○○共犯填製不實會計憑證罪，實難謂合。又原判決事實欄僅記載區家麟開立不實統一發票，並未認定統一發票係屬商業會計法所稱「會計憑證」，係屬「原始憑證」或「記帳憑證」？於判決理由亦未就此為必要之說明，即有判決理由欠備之違法。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。卷附太揚有限公司（下稱太揚公司）現金帳影本（見八十一年度偵字第一七九八三號卷第二五五頁至第二五八頁）顯示，其上似有記載太揚公司銷售圖說予員工合作社已開立統一發票，並有註明統一發票號碼。倘若無訛，事關乙○○有無以虛開統一發票方式，虛報員工合作社向太揚公司採購圖說金額，收取回扣等情，至為重要，自應調查明白。乃原審未為調查、審酌，因而未併予論罪，核有調查職責未盡之違法。㈢有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。區家麟於八十一年十月十九日檢察官訊問時即供述：伊於警詢時之供述不實在，帳冊所記載二十萬元，係伊提撥為全有公司員工獎金之開銷使用等語（見八十一年度偵字第一九六二一號卷第二六二頁）。區家麟於檢察官訊問既為與警詢時完全相反之供述，難謂不屬有利於乙○○之證據，乙○○及其在原審之辯護人並一再以此作為抗辯理由（見原審卷第七七、七八頁、第一六六頁背面）。原判決未詳為說明不予採取區家麟於檢察官訊問時之供述所憑理由，即逕採區家麟於警詢時之供述，資為認定乙○○犯罪事實之依據，自有判決理由不備之違法。四、寄藏貪污所得財物部分：㈠原判決事實欄記載富洪原負責保管廣告費回扣款，供齊寶錚無法核銷之支出使用。富洪於七十七年四月一日辭職出國，工作由己○○接手。自七十七年十月間起，己○○專任文具、印刷採購職務，至於廣告刊登職務則改由戊○○接辦，丁○○並指示廣告回扣款及浮報款改由戊○○負責保管等語（見原判決事實一、㈠及㈣）。原判決理由卻說明戊○○確實自七十七年四月一日起，保管廣告回扣款等語（見原判決理由壹、九、㈤第二一行至第三五行）。原判決事實認定與理由說明，前後不一，核有判決理由矛盾之違法。㈡原判決認定戊○○於七十七年四月一日（或同年十月間），負責保管貪污所得財物前，係由富洪保管，甚至己○○亦曾接手，原判決僅認定戊○○犯寄藏貪污所得財物罪，而未認定富洪或己○○同犯該罪，前後不同，又未說明其為不同認定所憑理由，難謂無判決理由矛盾之違法。㈢所謂寄藏貪污所得財物，以關於他人貪污犯罪所得財物為限，若係因自己貪污犯罪所得財物，於犯罪後寄藏該貪污犯罪所得財物，其寄藏行為當然包括於原貪污犯罪行為之中，應無再成立寄藏貪污所得財物罪之餘地。原判決既認定戊○○就對於主管事務直接圖利罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，並論以共同正犯（見原判決事實一、㈥至㈧），殊無再論以寄藏貪污所得罪之餘地。況起訴書犯罪事實欄僅記載貪污所得財物悉數交付戊○○保管使用等語，並未及於任何勘亂時期貪污治罪條例第十五條之犯罪構成要件事實；所犯法條亦未援引該法條（見起訴書證據並所犯法條欄二第五行至第七行）。則戊○○寄藏對於主管事務直接圖利罪所得財物部分，是否已經起訴？應否另論以寄藏貪污所得財物罪？均不無研求餘地。原判決未說明戊○○所犯寄藏貪污所得財物罪，為起訴效力所及而應併予審理之理由，亦未敘明戊○○上述二罪，有無裁判上一罪或單純一罪關係，即遽為認定戊○○所犯上述二罪，犯意各別，予以分論併罰（見原判決理由壹、九、㈢），尚有判決適用法則不當及理由不備之違法。以上或係甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○、辛○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決援引被告以外之人於審判外之陳述及對辛○○實施測謊鑑定之法務部調查局檢驗通知書，資為認定甲○○等人犯罪事實之依據，並未說明各該被告以外之人於審判外之陳述及檢驗通知書有證據能力之理由；又附表三第二項有關「三千一百元」之記載，應係「三萬一千元」之誤，案經發回，併請注意及之。
貳、上訴駁回（即上訴人戊○○寄藏贓物）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人戊○○被訴寄藏贓物部分，原判決係論以刑法第三百四十九條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，戊○○猶對該部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。又刑法第六十一條所列各罪之案件經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，八十四年十月二十日修正公布前刑事訴訟法第三百七十六條定有明文。而刑法第三百四十九條第二項之寄藏贓物罪，係屬刑事訴訟法第三百七十六條於八十四年十月二十日修正公布前刑法第六十一條第五款所列之罪。戊○○所犯寄藏贓物罪，雖於上述刑事訴訟法第三百七十六條修正前，已繫屬於法院，並無刑事訴訟法施行法第五條第一項有關修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結規定之適用。另原判決已說明戊○○所犯寄藏贓物罪，與其被訴犯勘亂時期貪污治罪條例第十五條之寄藏貪污所得財物罪，並無連續犯之裁判上一罪關係（見原判決理由壹、九、㈤）。以勘亂時期貪污治罪條例第十五條之寄藏貪污所得財物罪，所保護之法益，為國家公務員執行職務之公正，而刑法第三百四十九條第二項之寄藏贓物罪，係保護被侵害之財產法益。故所謂寄藏贓物罪之贓物，應係指犯侵害財產罪如竊盜、搶奪、詐欺、侵占等財產犯罪取得之財物而言，與寄藏貪污所得財物罪所指財物，迥然有別。是以寄藏贓物罪與寄藏貪污所得財物罪之犯罪構成要件不同，不能成立連續犯。原判決所為說明，尚無不合。戊○○關於寄藏貪污所得財物罪之上訴，雖屬合法，本院仍無從依審判不可分原則，就寄藏贓物罪部分，併為實體上之審判，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 六 日
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