最高法院刑事判決 九十七年度台上字第七二四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
庚○○丑○○寅○○共 同選任辯護人 戴國石律師被 告 子○○選任辯護人 方春意律師被 告 乙○○
丙○○壬○○共 同選任辯護人 朱立人律師被 告 丁○○選任辯護人 李明益律師被 告 辛○○選任辯護人 陳彥勝律師被 告 癸○○
戊○○己○○共 同選任辯護人 許明德律師
鄭勝智律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月二十四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一五六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官起訴指被告甲○○係中國石油股份有限公司（下稱中油公司）高雄煉油總廠油料廠廠長、被告丑○○係高雄煉油總廠油料廠第一組組長、被告寅○○係高雄煉油總廠第一組中區煉製工場場長、被告乙○○係高雄煉油總廠第二組組長、被告丙○○係高雄煉油總廠第二組東區煉製工場副場長、被告庚○○係高雄煉油總廠第二組加氫裂解工場助理工程師、被告丁○○係高雄煉油總廠第三組第二烷化工場場長、被告戊○○係高雄煉油總廠第二低硫燃油工場場長、被告己○○係高雄煉油總廠第二低硫燃油工場副場長、凌森男（已死亡，經判決公訴不受理確定）係高雄煉油總廠石化廠第二組組長、被告癸○○係高雄煉油總廠石化廠第二組廢液處理工場場長、被告子○○係高雄煉油總廠石化廠第二組廢液處理工場工程師、被告辛○○則係高雄煉油總廠林園廠工業安全衛生課工程師、被告壬○○係高雄煉油總廠工務室第五組綜合設計課工程師，均係依據法令從事公務之人員。彼等為圖采孟企業行負責人黃登發（經判決無罪確定）、松成貿易有限公司負責人徐瑞焜（下稱松成公司）之不法利益，以及行使明知不實之事項而登載於職掌公文書之犯意，利用辦理中油公司高雄煉油總廠工程採購案時，分別為下列犯行：㈠凌森男、癸○○、子○○共同基於概括犯意，自民國七十九年二月起，至七十九年五月間，利用承辦工程案號7A0237號、8A0407號、8A1372號、9A0823號、9A0786號「採購浮油回收機」（下簡稱採購案）之機會，以訂立特殊招標規範，特殊投標條件，審標舞弊，或以指定廠牌議價方式採購，與驗收不實等手段，圖利特定廠商采孟企業行黃登發及松成公司徐瑞焜。壬○○則於七十九年二月間承辦工程案號7A0237號購案公開招標採購事宜，審標時明知一壬公司所報規格雖略異於招標規範，但不影響使用性能，且報價僅新台幣（下同）十六萬八千元，低於松成公司所報一百零二萬五千元，卻不判定一壬公司合用標或澄清標，竟判定不合格，而判定松成公司合格，圖利松成公司七十多萬元。㈡甲○○、丑○○、寅○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○、庚○○等人，於七十七年十一月起至七十八年九月間，分別以防制污染為由，以內購外貨辦理7A1621號、7A1666號、8A1501號、8A1610號、8A1715號採購案時，以松成公司、采孟企業行提供之日本世界化學公司（簡稱WCC 公司）之產品規格及報價作為招標規範及訂定底價依據，並限定須有外商代理權方可投標，迫使其他廠商難參與競標，圖利松成公司徐瑞焜及采孟企業行黃登發，均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利及刑法第二百十三條、第二百十六條行使明知不實事項而登載於職務所掌之公文書等罪嫌。但經原審調查證據之結果，認不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審關於論處甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○罪刑部分之判決，改判諭知其等均無罪；並維持第一審諭知壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審關於該等部分之上訴。已於判決內詳敘其認定之理由，核與卷內資料尚無不符；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
檢察官上訴意旨略稱：㈠、7A0237號採購案（癸○○、子○○、壬○○）部分發生前，WCC 公司於七十六年九月十五日發給松成公司之電文中提及：「為了表示WCC 森先生的誠意，請代訂故宮博物館對面水仙谷餐廳，邀請松成公司及中油有關人員吃喝，均由森先生請客。」七十六年一月十六日，WCC 再發電文給松成公司：「謝謝對森先生的招待及協助他在中油的任務。」已足證WC
C 公司與松成公司早已針對中油公司亟欲防制浮油污染，而購置
WCC 公司產製之浮油回收機而有過密切之洽商。於七十六年十二月二十九日後，松成公司亦發電文予WCC 公司稱：「中油高雄廠要買YD－LS－SUS－D2G4 規格二台，中油人員說WCC 價格比歐美貴很多，希望價格低一點，以便再一次打入中油系統。」於七十七年一月十一日，WCC 公司覆松成公司電文則稱：「中油公司高雄煉油總廠防爆型馬達一．五kw之YD－四OLS－SVS浮油回收機之FOB是0000000元……意思即是我們的價格已真正的降低了，在信用狀開出後陸拾天內交貨（送達）。」自前開電文往來之時間，正係在癸○○、子○○二人於七十七年一月十三日提出財修單之前，該電文提及中油相關人員接受招待，且對中油公司四個月後欲將購買之浮油回收機數目與型號，均知之甚詳，而電文中所提及之中油有關人員吃喝，是否即指癸○○、子○○、壬○○三人？WCC 公司、松成公司與癸○○、子○○、壬○○三人關於系爭採購案之互動情形如何？亦未見查明，似有輕縱被告之嫌，而有審判期日應予調查之證據，疏未調查之違法。另原判決第十六頁⑶第七行認：中油公司為解污染問題亟欲購置浮油回收機，為外界廠商知悉，然有無可能到達知悉型號、數目詳情之程度？不無疑義，其認定違反經驗法則。又癸○○於財修單附上WCC 公司產品之型錄，並以紅筆劃出40LS該欄，旁書「請購40LS」「motor220V/440V兩用防爆型」，子○○於填具財修單同時附呈審核，使總廠工務室第五組綜合設計課工程師壬○○於設計採買浮油回收機之規範時，逕依WCC公司產品之規格作為規範，目的是保障WCC公司器材之競標能力，並排除其他廠商之競標，其三人有無技術綁標圖利特定廠商？原判決第十八頁認癸○○、子○○、壬○○三人無權決定採購價格與指定廠商之權限，然於系爭採購標的物之財修單附上WCC 公司產品之型錄，並以紅筆劃出40LS該欄，旁書「請購40LS」「motor220V/440V兩用防爆型」等行為，果非無為技術綁標之前置作業行為？原判決認該等財修單上檢附之資料，無拘束力之認定，理由亦嫌不足。㈡、關於9A0786號採購案（子○○、凌森男部分）採購之浮油回收機，係供中油公司油料廠所屬工場使用，與廢液處理場無關。在此之前，工務室曾以招標方式及議價方式買進浮油回收機共十台，然實際需求僅五、六台，子○○竟以緊急採購為名，購入浮油回收機三台而閒置不用，且凌森男竟不避嫌而代油料廠請購，因而閒置資產，故有圖利得標廠商之嫌疑。子○○竟違法審標，使采孟企業行以顯不相當之高價得標，子○○、凌森男有共同圖利采孟企業行之犯行。原判決謂中油公司曾函復稱：「本案請購之初，即已決定購入後係供油料廠使用」顯見該中油公司第一二四次會議確將請購浮油回收機之工作交由廢液處理工場辦理，然該購案係供油料廠使用，為何要將請購浮油回收機之工作交由廢液處理工場辦理？中油公司出此函之用意，有無幫被告等人脫免刑責之嫌？就公訴人於犯罪事實欄認購入浮油回收機三台有閒置不用情事，有無圖利廠商購置毫無用途之浮油回收機？亦未見原判決詳予說明，亦有判決理由不備之違誤。㈢、8A0407號、8A1372號、9A0823號採購案（子○○、凌森男、癸○○部分）：凌森男、癸○○、子○○於七十八年二月二十七日、七十八年七月二十九日、七十八年十二月二十三日，以防制污染為由，利用承辨8A0407號、8A1372號、9A0823號購案機會，以指定廠牌議價方式採購及濾網未達標準驗收不實之方法，圖利松成公司及采孟企業行。原判決謂8A0407號採購案係依中油公司之指示提出內購器材申請單，難認癸○○、子○○於該採購案有圖利廠商之犯行。又濾網尺寸係由檢驗課驗收，既非子○○等人之職責，即無以驗收不實之方式而圖利得標廠商之犯行可言。然8A0407號採購案WCC4OLS 浮油回收機三台，係由癸○○審標合格（松成公司報價二百九十八萬五千元），經凌森男、癸○○審核通過，黃登發出面議價交貨，該濾網尺寸未達二分之一英吋，子○○於七十八年四月十、十七日收三台，並簽註經測試結果合用，癸○○、子○○果無以驗收不實之方式而圖利得標廠商之犯行？原判決謂8A1372號採購案係凌森男、子○○依中油公司決議緊急採購而辦理，難認有圖利廠商之犯行。然七十八年七月二十九日召開第八十五次污染防制會議後，凌森男寫一張內載：「本組使用之Oil Skimmer，為松成公司提供，word chemicl401s」 便條紙及黃登發聯絡電話，交靳福根由壬○○提出申請，底價每台九十九萬一千元，由黃登發出面議價，以九十八萬元成交，總價四百九十萬元，並於七十八年八月十八日，經子○○點交，該採購指定特定廠商，未經比價而採購、驗收。果無圖利黃登發？不無疑義。未見原判決於理由欄說明，亦有理由不備之違誤。原判決又謂：「子○○等人既亦係依上級指示緊急辦理，自難認該採購案有圖利松成公司之犯行」。然凌森男為何要指示子○○由松成公司提供WCC 公司製之YD－一OOPS浮油機一台試用？而松成公司亦順利以總價四百三十五萬元賣出浮油物破碎機二台，亦由子○○驗收，並註明使用情形良好，子○○等人未經公開比價而採購、驗收，果無圖利松成公司？均不無疑義。未見原判決於理由欄說明，亦有理由不備之違誤。㈣、8A1610號採購案（己○○、戊○○、甲○○部分）：己○○對於其主管之此採購案負責申報預估價及招標規範，以及於開標後審查投標廠商所報之機型規格、資料業務時明知所訂規範規格材質偏袒WCC 公司產品，造成他家廠商無法競標，並且預估價每台為九十二萬元，顯屬過高，又明知松成、三像公司並未附上代理商授權書，資格已有不符，仍藉口依前曾經辦理之採購案，予以訂定及審核通過，並於審標時明知采孟企業行之投標單所附之型錄並未註明電源電壓規格，應判定為「澄清標」，卻予審標通過，逕予判定合格，而其他投標廠商規格應判定「澄清標」，卻故為不合格之審標。戊○○知悉采孟企業行交貨規格濾網未符規範標準，仍予驗收通過。己○○並將此不實事項登載於其所職掌之公文書即審標意見書，再交由具犯意聯絡之主管戊○○、甲○○持以行使，致採購單位承辦人員依審標結果，予以決標判定采孟企業行得標，圖利采孟企業行，此有該案投標商（松成、三像、采孟）均係影印中油報價單作為自己之報價單，而型錄中均未註明電源規格，投標商縱然影印中油公司之招標規範中早有電源規格要求之紀錄，而此種情形依審標準則第九條，應視為規格欠明，或依該審標準則第十三條之規定，認報價未依標單上之規定，檢附有關電源之型錄，均應予澄清後，始能判定是否合格，惟己○○卻於審標意見書故為不實之記載，逕為合格之判定，而使該案由采孟企業行以高價得標，己○○於參考前案即7A0237號採購案而自行製作規範之際，以其之經驗，豈能無察覺於前開規範有所不公，竟仍以不公之前案請購資料作為其自己申購案之依據，顯係有意圖利廠商等情。又證人即採購課承辦人陳良安證稱：授權書應由申請單位審核等語，而原判決認：代理商授權書非屬申購單位審查之範圍，此有高雄煉油總廠八十七年六月二日稽字第C00000000 號函附卷可憑，且其屬於採購人員，與本案具利害關係，其證詞自無可採。又代理商授權書到底應由申請單位審核抑由採購課審核，存有嚴重爭執，是否傳訊採購課承辦人陳良安到庭作證說明，原審認該證人與本案具利害關係，其證詞自無可採，然該爭執關係己○○、戊○○、甲○○究有無圖利廠商之認定？原判決關於不利被告之證據，未予傳喚逕行認定，似嫌速斷。又前開由被告答辯狀所庭呈之中油公司作業規定，是否事後為被告解套所設？是否屬傳聞證據？未經調查，有無證據能力本有疑問，原判決逕為有利被告之證據依據，是否違反採證法則？亦有疑問。再本件採購案投標商松成、三像、采孟型錄中，究竟有無註明電源規格？中油公司之招標規範中早有電源規格要求之紀錄，而此種情形依上開審標準則第九條，應視為規格欠明，或依該審標準則第十三條之規定，認報價未依標單上之規定，檢附有關電源之型錄，均應予澄清後，始能判定是否合格，然原判決認：上開三家廠商之投標，均以中油公司之報價單影印作為自己公司之報價單，其上均有電源電壓之記載，雖型錄上並無電源電壓之記載，然上開三家公司之報價單上既明白表示接受被告所屬公司要求之電源電壓，應可認已無所報規格與條款欠明之情形。該認定有無違反論理法則，而有輕縱被告之嫌？㈤、7A1666號採購案（甲○○、乙○○、丙○○部分）：乙○○指示不知情之吳瑞霖於招標規定增列投標人於投標時須附國外製造廠商授權國內之代理商或經銷商，為保障松成公司、采孟企業行之投標權，丙○○於審標時明知投標之正瀛公司所報規格中，有關葉輪材質部分報為「青銅或PV
C 依買方選擇」，殼體部分材質報為「FRP或PVC依買方選擇」且於所附型錄中亦說明製造廠商可依特殊用途及要求，提供不同之材質，本應判定為合格，即使認型錄中所載部分材質與報價單未儘相符，亦應給予澄清，然竟判定為不合格，而松成公司投標時僅影印招標單位之標單（即總廠報價單）第一頁而未影印第二頁規範部分，亦即應認其報價單內並無其所欲參與投標機器之廠牌、規格，應判定為不合格，卻以松成公司未附型錄為由，仍判定為澄清標，使其有機會補正，且在松成公司補送型錄資料後，在型錄內並無招標規範所定之馬達電源記載，應判定為不合格或再度澄清，竟判為合格標，使松成公司因而得標。甲○○亦加以審核通過，又交貨時規格中之濾網未達規範二分之一英吋，而丙○○仍簽註合格，又本案投標商為松成公司，然令其補正資料時，該補送之資料為由黃登發具名之澄清函，丙○○竟仍判令合格，涉以行使登載不實公文書之方法圖利廠商。又 7A1666號YD-40LS型標案係七十七年十二月二日提出申請，七十八年一月二十七日由甲○○、乙○○、丙○○負責，投標廠商有松成、正瀛、五福等公司。該採購案係由乙○○所屬東區煉製工場提出內購器材申請單（下稱內購單），所附規範則為吳瑞霖依據乙○○所交付資料，依其指示製作並在報價須知欄內以手寫方式增列第八點代理商授權書規定各情，已經證人吳瑞霖證述在卷，乙○○就此部分亦供認係其將之前7A0237號採購案之請購規範交予吳瑞霖並指示增列第八點等情，而松成公司與WCC 公司於七十七年九月十五日之往來電文內容提及「中油公司要求參與投標廠商須持有製造商或總代理商之授權書保證之，目的在防止某些廠商擾亂投標……」，同年九月十六日電文內容「為了你對中油公司獨家代理銷售工作，我們將電傳代理同意書予你……」等，是松成公司早知此標案之投標規範中增列代理商授權條款之條件，而標案承辦人應與松成公司間有所聯絡，有圖利廠商之犯行，亦可認定。原判決謂代理商授權書之檢附，係為保障中油公司購買系爭標的後之售後服務。然查，松成公司雖於七十七年九月十五日發給日本 WCC公司電文中已經提及：「中油公司要求參與投標廠商須持有製造商或總代理商之授權書，目的防止某些廠商擾亂投標……。」翌日則由WCC 公司回文松成公司「為了你對中油公司獨家代理銷售工作，我們將電傳代理同意書予你……。」嗣於同年十一月十五日WCC 公司出具唯一代理商授權書給松成公司之事實，有扣案往來電文、授權書及電文譯文內容可稽，采孟企業行亦確實提出授權書而參與投標，是松成公司於乙○○增列上開代理商授權條款為投標條件之前，業已知悉中油公司將增列此項規定，其何以知悉此項訊息？是否有人洩露商業機密？果與乙○○無關？何人在採購案過程中洩漏？中油公司於系爭之標案中，究竟是何人事先有與廠商有何不正當來往？因關係乙○○有無圖利特定廠商之認定，是原判決有審判期日應調查之證據未予調查之違誤。原判決認代理商授權書之檢附，係為保障中油公司購買系爭標的後之售後服務，亦有採證上論理法則、倒果為因之矛盾。就丙○○審查7A1666號採購標案時（投標廠商正瀛、五福、松成公司），對於正瀛公司所報規格中，有關葉輪材質部分報為「青銅或PVC 依買方選擇」，殼體部分材質報為「FRP或PVC依買方選擇」應判定為合格，即使認型錄中所載部分材質與報價單未儘相符，亦應給予澄清之機會，然竟判定不合格，其上級長官乙○○、甲○○等應有共同圖利或明知不實事項而登載職掌公文書之犯行。原審採信丙○○之辯解謂：中油公司石化廠之7A1451浮油回收機標案係由正瀛公司得標交貨之ACME生產之浮油回收機，嗣經八十五年一月二十日與器材檢驗課人員至放置之第一０三號碼頭拆解，經拆解機器後，發現材質竟然為金屬，且已經腐蝕，故正瀛公司報價單上所載可選擇PVC 等材質，僅其一貫商業競爭之技倆，此可以證明被告當初認為正瀛公司之投標單有投機不實之性質，對其履約能力發生不信任，認其投標單不合中油公司之需求，而判定為不合格標，依中油公司審標準則第十一條規定，尚非無據，應係正確之審查。然7A1666號採購案（YD－40LS型）審標時，係發生於000年0月間，而前開試驗於八十五年一月二十日對正瀛公司得標交貨之ACME生產之浮油回收機作拆解，YD－40LS型浮油回收機與ACME生產之浮油回收機可否作等同之解釋？浮油回收機之材質、規格、功能有無同一？均有疑義，原判決以距離事發後七年之拆解測試，是否同一機型標的？均有極大疑義之情況下，來推論七年前正瀛公司投標單不合乎中油公司之需求，因而判定為不合格，作為有利被告丙○○之認定，其採證違反經驗法則，且有時序顛倒認定之矛盾。原判決謂PVC 原料質輕、耐腐性高，又為台灣區業界使用之材料，則廠商取得PVC 材料，並加予製作浮油回收機，其應為一般材料規範而已，並非有何特殊之處。丙○○要求浮油回收機殼體必須使用PVC材質，而以PVC為採購浮油回收機之材質規範，應認係合乎中油公司之利益且為一般規範非特殊規範。然七十八年一月，正瀛公司所報規格中，有關葉輪材質部分報為「青銅或PVC依買方選擇」，殼體部分材質報為「FR P 或
PVC 依買方選擇」均給予買方即中油公司選擇權，正瀛公司並無排除PVC 之材質，應判定為合格，然竟判定不合格，是乙○○、甲○○等人，當然應有共同圖利或明知不實事項而登載職掌公文書之犯行，原判決有理由矛盾之違誤。丙○○、乙○○、甲○○就正瀛公司所提出之合格標，判定為不合格標，而松成公司所提出之標單僅第一頁報價單，未有第二頁規範部分之嚴重疏失，竟仍允許補送，讓松成公司補送標單資料，且由非松成公司負責人之黃登發澄清，由原開標日期七十八年一月十九日，延至七十八年五月二十二日，始辦理決標，果無圖利廠商之主觀犯意？況乙○○與黃登發有妻舅之關係，為乙○○供承在卷，而黃登發與松成公司之關係，乙○○恐或知悉，是原判決認定與卷證資料不相適合，而有理由矛盾之違誤。㈥、8A1501號採購案（丁○○、甲○○部分），係於七十八年八月四日提出申購 8A1501YD-20LS型浮油回收機，由丁○○負責審標，甲○○覆核通過，采孟、松成、三像三家廠商前往投標，丁○○、甲○○參與審標時，明知投標之松成公司、三像公司、采孟企業行所提投標型錄中，均未註明電源規格（即 220V/440V/3PHase/60HZ），且亦無提出代理商授權書，卻指示不知情之許博彬判定全部合格，致最低標采孟企業行得標。甲○○對上開審標，明知不實仍予以覆核通過，當然有圖利廠商情事。原判決謂：丁○○承辦此採購案，參考7A1666號前案，援例於招標規範加註「投標時，須附國外製造廠商授權國內代理商或經代理商轉授權之經銷商亦可」，並非蓄意保障松成公司及采孟企業行之投標權，然7A1666號案採購過程亦有弊端，可否作為丁○○脫罪之說詞？況原判決以丁○○援例於招標規範加註授權代理商，以為廠商對將來中油公司售後服務之保證，該論述亦有倒果為因之論理矛盾。另8A1501號採購案濾網未符合招標規範，原判決謂丁○○係現場使用人員，並非器材檢驗課人員，並無驗收器材之權責，濾網孔徑未達標準之瑕疵，此項規格應非屬「試車」「測試」範疇，應由檢驗課人員為之。按浮油回收機濾網規格之大小，本為驗收是否通過之主要檢驗項目，而丁○○於交貨單（或核定單）上簽註：以到貨試驗結果良好、收到操作使用說明書、試車良好、測試合格等語。讓廠商順利通過驗收程序，快速收到貨款，果無圖利廠商情事？原判決認此為檢驗課職責，非被告職責，亦有輕縱被告之嫌，而有判決認定與卷證資料不相適合之矛盾。㈦、關於浮油回收機7A1621號採購案部分（寅○○、甲○○、丑○○），係丑○○於七十七年十一月間指示不知情之王敏文向壬○○索取以往7A0237號採購案YD－40LS型招標規範作為參考，定該採購案之招標規範，並以上開採購案之核定價作為預估價，嗣寅○○發現上開規範中，泵量、揚程雖均經修改與YD-2OLS 之規格相符，然關於吸入口部分，漏未修改，仍依YD－40LS型定為四個吸入口，無法適用於中區煉製工場排水溝，丑○○即指示寅○○依WCC公司產製之YD-20LS型規格更改規範為具三個吸入口，又三像、緯雄與采孟企業行等廠商所提出之型錄中，均無有關馬達電源之記載，本均應判為「澄清標」，令其等補提資料，乃其竟判定上開三家廠商均為合格，因而使采孟企業行得標。甲○○對上開不實審標複核通過，且寅○○對於采孟企業行所交貨品濾網未達規範之二分之一，仍加以驗收試用通過，涉嫌圖利、行使偽造公文書犯行。又7A1621YD-20LS 型標案於七十七年十一月三十一日申請，七十八年二月二十四日由寅○○審標，丑○○、甲○○審核通過，有采孟、三像、緯雄、正瀛、五福等廠商參與投標，有該標案資料在卷可參。原判決以寅○○雖於調查局第一次詢問時供稱，其受廠長甲○○電話委託，於審標時，使采孟企業行得標等語，然於調查局第二次詢問時，迄之後偵、審中，均加以否認，並稱當時太緊張說錯了，只想早點回家等語，然甲○○自始否認有為如上之指示，況且於本標案中，丑○○為寅○○之主管，寅○○之決定仍需呈其上級審核，並經工務室、採購課、副總廠長、購審會等人員層層審核，於本案卷證內並無任何人陳述曾聽到甲○○有為如上之指示，若僅影響寅○○一人之決定，亦顯然無法達到欲使采孟企業行得標之目的，認寅○○於調查局第一次詢問時陳稱有接到甲○○之委託等語，不能執為對甲○○不利之認定。然查，寅○○雖於調查局第一次詢問時，與案發時間最接近，記憶最清晰，亦未受任何人干擾，所言應最接近事實，嗣於偵、審中，均加以否認，為顧及甲○○、丑○○等長官前程，亦不令人驚訝，是否應傳喚當時製作筆錄之調查員到庭作證，以證明該陳述是否可採？原審逕採信寅○○嗣後所稱：當時太緊張說錯了，只想早點回家等語，似嫌速斷。㈧、關於浮油回收機8A1715YD-20LS 型採購案（庚○○、甲○○部分），查庚○○於投標廠商未依投標規範附上代理商授權書及進口證明，竟予判定為合格，甲○○亦加以審核通過，已涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪。庚○○竟無視招標規範已明定「泵量每分鐘至少八十升以上」之產品設計要求，將投標商采孟企業行報價產品之泵量僅為四十升，而判為合格，於審標意見書上為不實之登載，且交貨時明知濾網不合規格，仍加以驗收合格，均有圖利得標廠商犯行，此有該8A1715號購案係七十八年九月十日提出申請購買，七十八年十月六日由庚○○審查規格，甲○○覆核通過，采孟企業行、松成、三像等公司前往投標，有該標案資料在卷可按。原判決認進口證明、授權書等非現場庚○○使用單位之審核範圍，而中油公司辦事細則第二十條㈡明定，器材檢驗課掌理內、外購器材之品質、性能、規數外型之鑑定，可見驗收工作另有他人辦理，非庚○○之職責範圍。然證人即中油公司總務室人員陳良安證稱授權書應由申請單位審核等語，原判決僅認「應屬推卸責任之詞，為無可採」。而陳良安係任職中油公司總務室，對於採購標的各項目審核之單位，應知之甚詳，其憑信性極高，原判決對於不利庚○○之證據，為何不採？關乎庚○○有無圖利與偽造文書之認定，原判決理由未足，而有理由未備之違誤。又庚○○為系爭浮油回收機8A1715YD-20LS 型購案之使用申購單位，而中油公司八十七年六月二日稽字第C0000000
0 號函亦說明原則上由申購單位負責審查標單主要規格，授權書之有無亦為該系爭標的規格日後如何保固請求對象之重要依據，另原判決所引述之器材檢驗課掌理內、外購器材之品質、性能、規數外型之鑑定，亦無法包括授權書有無之驗收，原判決引之為庚○○有利之說明，亦屬理由矛盾之違誤。是庚○○於投標廠商未依投標規範附上代理商授權書及進口證明，竟予判定為合格，甲○○亦加以審核通過，二人間，有圖利廠商、偽造文書之犯意聯絡甚明。再原判決關於驗收濾網不實，與器材檢驗課之職務有關，非庚○○職責。然系爭8A1715YD-20LS 型採購案浮油回收機濾網尺寸之大小，當然屬現場使用單位規格審查之職責，此為庚○○職責範圍，於驗收時，採購單位必會同使用單位，庚○○將不合格浮油回收機濾網加以順利驗收，當然有圖利廠商情事，是原判決之認定，顯與經驗法則相違。㈨、關於浮油回收機9A0759號採購案（辛○○部分），查辛○○審標時明知采孟企業行於投標所附型錄中未註明電源規格，卻仍於采孟企業行澄清吸油軟管部分規格後，在審標意見書上為「符合規格」之判定，其他二家投標商（松成、三像）則因未依規定澄清有關軟管、電源部分，而為不合格判定，使采孟企業行得標。按9A0759YD-20LS 型標案係七十九年五月七日提出申請，七十九年七月十九日由辛○○負責審標，由采孟、松成、三像等廠商投標，有該標案資料在卷可稽。原判決認依據七十九年三月十二日行政院公布之「公營事業機關材料管理規則暨實施準則」第三十一條、第三十二條規定「……過去採購及使用紀錄依據……」，故辛○○依據中油公司之前已採購之7A1666號及8A1372號兩採購案辦理申請，其參考前案而辦理，尚無不許之處等語。然查，前開採購之7A1666號及8A1372號兩採購案，辦理過程弊端重重，並非毫無瑕疵可指，亦為本件公訴人起訴之犯罪事實，可否引為被告有利之認定？不無疑義。是原判決認事用法，亦違反採證法則。又采孟企業行於投標所附型錄中未註明電源規格，應屬澄清標或不合格標，原判決認卷附中油公司七十一年購料審議委員會第一一七三次會議紀錄第九項：「標單要求附型錄供審查，但廠商無法提供完全符合規範之型錄，而在報價單上另行註明，或在廠家型錄上所列規範中勾出或修改為標單要求規格者，可予接受。」而報價時所附之說明書（即影印中油之招標規範）雖有電源規格記載，中油公司之招標規範，此可否逕援引為采孟企業行標單符合規定之說明，亦有疑義。另原判決認中油公司訴請被告等人之損害賠償案件，早已由中油公司撤回訴訟不再請求，益證被告申辦9A0759號採購案並無疏失，對公司利益並無損害，得標廠商所取得之契約利益，應屬合法之利益，被告等確屬無辜等語。然查，中油公司於案發之時，為表明立場，發現事態嚴重，為顧及公司利益與形象，而訴請被告等人之損害賠償案件，雖嗣後原因不詳，而撤回訴訟不再請求，屬公司對內部人員求償之民事糾紛，惟此與被告等人是否涉有圖利廠商、偽造文書之認定無關，原判決引為被告等有利之證據，其採證當然違反證據法則，而有未當等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，復於判決內詳細論述其判斷之心證理由，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第三百零一條第一項定有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎。再刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。至蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，並無蒐集證據之義務，案內不存在之證據，不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。原審以訊據被告等始終堅決否認有被訴之犯行，經就卷內訴訟資料為綜合調查、判斷之結果，並斟酌全辯論意旨，認檢察官所舉之證據及提出之證明方法，尚不足證明被告等確有被訴共同圖利或明知不實而登載於職務上所掌審標意見書之犯行，無從說服法院形成被告等有罪之心證，復查無其他積極證據足資證明被告等有公訴人所指之犯行，因認被告等被訴之犯罪不能證明，而為前述判決，已於判決內詳敘其證據調查、取捨之心證理由，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理所無，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。而犯罪事實應依證據認定之，不得以被告反證不成立或其辯解為虛偽持為認定犯罪之論據。檢察官上訴意旨並未指出有何足資證明被告等有被訴犯行之具體證據，原審未依法調查，僅以被告等之辯解及部分證人之陳述如何矛盾或不符情理，被告等之反證如何不能成立，自行推測事實，或就原審調查證據及對於證據證明力判斷職權之適法行使，或對原判決已論述明白之事項，仍執前詞，任意指摘原判決採證違法，並有調查未盡、理由不備、理由矛盾等違法，或為單純事實之質疑，或為證據證明力相異之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十六 日
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