最高法院刑事判決 九十七年度台上字第七三四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○
之14號13樓上列上訴人因被告等違反稅捐稽徵法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二四三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨認被告乙○○、甲○○、丙○○牽連涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實及稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪嫌，乙○○、甲○○另牽連涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，但經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明乙○○、甲○○、丙○○涉犯使公務員登載不實及逃漏稅捐罪嫌，因而維持第一審該部分諭知無罪之判決，另認乙○○、甲○○涉犯詐欺取財罪嫌，已逾告訴期間，因而維持第一審該部分公訴不受理之判決，均駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力。原判決理由說明「公訴人雖依錄音帶及其譯文為不利於被告甲○○、乙○○、丙○○之認定，然上開錄音帶及其譯文均係告訴人佟光怡、游小娜二人於甲○○、乙○○、丙○○不知情之情況下所錄，此為渠等所是認，則佟光怡、游小娜二人因此取得之錄音帶及譯文能否資為證據，已有疑義，且本案辯護人對此部分之證據能力亦有所爭執，從而，本院酌以該錄音帶及譯文無涉於國家安全及社會秩序，及取得手段可議等情，認為該錄音帶及譯文不具證據能力」等語（見原判決第六頁倒數第五至十三行），未審酌告訴人自行所取得之證據有無正當理由及該證據是否以暴力方式取得，即將佟光怡、游小娜二人所錄甲○○、乙○○、丙○○錄音及其譯文等所取得之證據，依「證據排除原則」一律予以排除，揆諸上開說明，即有調查職責未盡及適用證據法則不當之可議。㈡、土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同，行為人明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，及政府稅課之正確性，應依刑法第二百十四條使公務員登載不實罪論處；又在假買賣真贈與情形，如出於贈與人（贈與稅之納稅義務人）授意，且明知或預見逃漏贈與稅，贈與人尚牽連（刑法修正前）犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪，非贈與人可能為無身分之共同正犯，如非出於贈與人之意，應審究非贈與人有無犯同法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪。據丙○○於警詢中供承是贈與而非買賣（見警卷編號五第十頁），偵查中自承沒有出一毛錢（見九十一年度偵字第二四三四二號偵查卷第六十二頁），第一審審理中供稱：「未支付任何費用，也不知是何原因要將房屋過戶給伊」、「（問：當時房子過戶給你時，乙○○有無表示房子是要賣給你或是要送給你？）乙○○沒有講，甲○○也沒有講」、「（問：乙○○把房子過戶給你，有無訂立任何書面契約？）沒有」、「（問：你在檢察官偵訊所述是否實在？）實在」、「（問：你在警詢所述是否實在？）實在」、「（問：這間房子過戶給你，你有無繳付任何稅捐？）是乙○○在處理的，我沒有繳付」等語（見一審卷（一）第八十九至一０四頁）。另乙○○於警詢中供稱: 「八十四年七月五日跟陳美金去高雄市新興地政辦理該房屋及土地權狀，過戶給我小兒子丙○○，因為以後遺產稅問題」（見警卷編號五第二、三頁）。於偵查中復稱：「（八十四年丙○○向陳美金買房子，買了三百多萬元？）是」、「（這筆錢何人出？）是我出的，我是拿給陳美金」，又稱：「（丙○○買房子，為何你付錢？）他沒有錢，我買來送他」（見九十一年度偵字第二四三四二號偵查卷第六十二頁背面、第六十三頁）。甲○○，乙○○於偵查中亦一致供承是伊二人同意房子過戶給丙○○（見偵查卷第二六０頁）。甲○○於第一審審理中供承「我聽代書講，賣房子的話契稅比較低，贈與的話贈與稅比較高，所以代書建議我們用買賣的（見一審（一）卷第九十二頁）。復依卷附財政部高雄市國稅局於九十五年十二月八日財高國稅審二字第０九五００八六七八０號覆函：「本案例丙君八十四年七月三日取得該房地登記原因為買賣，若無實際買賣行為，則甲君涉嫌有藉假買賣、真贈與之實的情形，有可能逃漏贈與稅；依上揭規定，甲君為贈與人，為贈與稅之納稅義務人……依行為時遺產及贈與稅法規定計算應納贈與稅額為二十一萬五千五百七十四元」（見更一審卷一第一四三至一四五頁），又證人即高雄市國稅局職員曾順農於原審審理中證稱：「（問：乙○○透過陳美金名義上買賣實際上贈與而移轉房地，是否逃漏贈與稅？）只要贈與成立」、「（問：我們認定實際上贈與而不是買賣，本件逃漏的稅捐為何？）就檢察官認定是贈與：只是透過買賣方式移轉，是有牽涉到逃漏贈與稅的問題」、「（問：既然不管買賣或贈與都要繳土地增值稅、契稅，買賣和贈與的差額是在於贈與稅？）假設房子公告現值是四百萬，繳納土地增值稅、契稅一百五十萬元，四百萬元扣掉一百五十萬元的部分，才有贈與稅的問題」、「（問：如果一百五十萬元是贈與人繳的話，是否全額繳交贈與稅？）是的。」等語（見更一審卷一第一五七、一五九頁）。綜上卷證資料，本件屬假買賣真贈與，用以逃避贈與稅，並生逃漏贈與稅之結果，似可認定。按諸前揭說明，除應構成刑法第二百十四條使公務員登載不實罪外，亦應審究該假買賣真贈與係出於何人授意，分別依稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪或無身分之共同正犯，抑或犯同法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪論處。原判決理由說明「被告等究竟逃漏多少稅捐？所指詐欺或不正方法又係何行為？公訴人均未舉證」云云（見原判決第十二頁貳、五、十二），已與上開卷證資料不符；又以甲○○、乙○○、丙○○等人難認有逃漏稅捐之意圖，且稅捐稽徵法第四十一條之以不正方法或詐術逃漏稅捐罪，係以有積極之詐術或不正方法為要件，單純之短報、漏報，並非積極之方法，亦與犯罪構成要件不符等語，認甲○○、乙○○、丙○○等不構成稅捐稽徵法第四十一條之以不正方法或詐術逃漏稅捐罪，均為無罪之諭知，非惟證據調查職責未盡、採證違法，且有適用法則不當之違誤。㈢、事實審法院依法調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決書之理由欄內詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。依丙○○、甲○○，乙○○分別於警詢、偵查及第一審審理中之供述，本件屬假買賣真贈與，用以逃避贈與稅，亦即購買系爭房地價款及有關買賣移轉所生稅捐，均由乙○○支付，丙○○未付分文，已如前述，原判決理由復說明：「經原審核對前開存摺發現，自丙○○帳戶提領現金之時間、金額（第一筆：八十四年十一月十七日，七萬七千元、第二筆：八十四年十二月二十九日，六十六萬元、第三筆：九十一年四月八日，五十四萬元）均與被告乙○○帳戶存入之時間、金額（第一筆：八十四年十一月二十日，八萬五千元、第二筆：八十四年十二月三十日，二十五萬元、第三筆：九十一年四月八日，五十四萬六千元）大致相符，且乙○○帳戶之匯入款項確係被告丙○○所匯出（第一筆：八十五年十二月十二日，十萬元、八十六年一月二十九日，五十萬元、八十九年五月十五日，二十四萬元），及依前開證明書所載，丙○○確曾贈與乙○○價值一百零八萬二千元之股票，是以，上開丙○○所交付乙○○之金錢，合計將近三百萬元，與系爭房地之價值相去不遠，已徵乙○○、丙○○等人所辯移轉系爭房地所有權確係有償之買賣關係一節，非出子虛。」等語，認該買賣行為具有對價關係，非假買賣，惟與上開丙○○、甲○○，乙○○之供述相齟齬，且本件補發新所有權狀之日期為八十二年八月三日，辦理系爭房地過戶移轉登記予乙○○次子丙○○之日期為八十四年七月三日，而上開丙○○帳戶提領現金之時間自八十四年十一月起至九十一年四月止長達近七年，何以認係該買賣行為之價款？又原判決既認其中丙○○確曾贈與乙○○價值一百零八萬二千元之股票，何以又是本件買賣行為之對價？原判決均未於理由欄內詳予說明，亦屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至被告等被訴詐欺、或使公務員登載不實文書罪嫌部分，因公訴意旨認與被告等違反稅捐稽徵法部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十六 日
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