最高法院刑事判決 九十七年度台上字第七八七號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月十二日第二審更審判決（九十五年度重上更㈦字第四二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第五二一五號，八十四年度偵字第九一一、一八九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告等）部分之不當科刑判決，依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，及論處乙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。又以公訴意旨另略稱：乙○○基於行使偽造私文書之概括犯意，事先盜用台茂農業股份有限公司（下稱台茂公司）及其負責人柯枝連、大農有機肥股份有限公司 (下稱大農公司）及其負責人陳廖春枝等之公司章、私章，並偽刻百縣化學股份有限公司（下稱百縣公司）及其負責人李慶琨之公司章、私章，蓋於招標資格審查表、單價分析表、切結書、比價單上，提出於嘉義縣鹿草鄉公所，以完成形式上之比價程序，使台茂公司以最底價標得鹿草鄉公所採購價值新台幣（下同）一百萬元、數量五千包之保青牌有機肥料交易，再由乙○○以台茂公司保證人之名義，負責供應上開得標之保青牌有機肥料，並於民國八十二年六月三十日盜用台茂公司之公司章及其負責人柯枝連之印章，蓋於台茂公司與鹿草鄉公所訂立之上開採購案合約書上，偽造該合約書，提出於鹿草鄉公所，足生損害於台茂公司、大農公司及百縣公司，因認乙○○另涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明乙○○關於此部分之犯罪，因公訴人認此部分與其上開經判決有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，說明不另為無罪諭知之理由。固非無見。
惟查：㈠、行為後法律有變更，依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而整體適用新法或舊法；又褫奪公權屬從刑，與主刑之宣告應一體適用，亦不容分割適用。本件甲○○行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。其中關於刑法第五十五條牽連犯規定已經刪除，同法第三十七條第二項有期徒刑宣告褫奪公權之規定則經修正；又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，亦經於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正公布，並均自同日施行。同條例第二條關於公務員之規定，復於九十五年五月五日修正，於同年七月一日施行。但原判決理由於依刑法第二條第一項比較新、舊法後，認修正前刑法第五十五條牽連犯規定較有利於甲○○，應適用舊法，但又謂有期徒刑宣告褫奪公權則應適用修正後刑法第三十七條第二項規定；另認八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定最有利於甲○○，應適用該舊法，卻復說明關於公務員之規定，以九十五年五月五日修正公布，同年七月一日施行之貪污治罪條例第二條規定對甲○○較為有利，應適用該新法（見原判決第十五頁第二十二行至第十六頁第二十二行、第十七頁第一行至第二十七行），顯然分割適用法律，自有適用法則不當之違法。㈡、科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」嗣於九十五年五月五日已修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」另貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂監督之事務，係指公務員雖非直接掌管該事務，但對掌管該事務者有監督之職權而言，若進而就該事務有主持或執行之權責，則為主管之事務，而非監督之事務，即主管之事務與監督之事務兩者係不同之法律概念。原判決於事實欄記載甲○○係對於主管或監督之事務，使乙○○得不法利益二十九萬元（見原判決第五頁第七行至第九行），理由內並說明經比較新、舊法後，關於公務員之定義應適用九十五年五月五日修正公布之貪污治罪條例第二條規定，但其主文欄卻記載：「甲○○共同『依據法令從事公務之人員』，對於『主管之事務』，直接圖利，處……」，與上開事實之記載及理由之敘述，並不相一致，亦屬理由矛盾。㈢、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之公文書罪，係以足生損害於公眾或他人為其構成要件之一。故行使該公文書足以生損害於何人，判決書事實欄內自應明確認定，詳為記載，並於理由中加以說明。原判決雖認定本件記載不實之「鹿草鄉計劃補助有機質肥料印領清冊」（下稱印領清冊）經嘉義縣鹿草鄉公所農業課長吳登昆（現已退休，並經判刑確定）、鄉長蔡遜章（業經判決無罪確定）核章後，再由吳登昆、甲○○、蔡遜章於公文上核可後，將之檢送函報嘉義縣政府，而共同行使公務員明知不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公文書之正確性及印領清冊上所載除施國治、柯朝宗、雷瑞典以外之農民等情（見原判決第四頁第二十一行至第二十七行），然上述印領清冊中記載之農民，除柯定山、柯朝進、柯劉清丹及黃庚申確實未領到前開保青牌肥料外，其餘陳進福、陳按超、柯龍在等確有在該印領清冊上蓋章，且均已於交付每包配合款一百四十元後，而領到該肥料，業據陳進福、陳按超、柯龍在於檢察官偵查時供明在卷（見他字卷第一一三頁至第一一五頁），則陳進福、陳按超、柯龍在既均已領到肥料，其等如何亦有受到損害之危險？原判決理由未予說明，亦嫌理由不備。㈣、原判決事實記載：「乙○○在尚未將肥料五千包送至（鹿草）鄉公所前，即將其至嘉義縣政府農業課拿取空白之……印領清冊……交予施國治，再由施國治交予雷瑞典、柯朝宗，施國治、柯朝宗、雷瑞典三人明知該印領清冊，應由鹿草鄉公所農業課承辦人製作，並持以向縣政府請領補助款之用，渠等並無權製作，竟與乙○○基於共同犯意之聯絡，由施國治負責施家村、中寮村、碧潭村部分，雷瑞典負責光潭村、下潭村部分，柯朝宗負責豐稠村部分，由其三人向熟識之農民稱欲申購有機肥者，一律享有優待，每包二百元，政府補助六十元，僅需付一百四十元，須先登記云云，使農民交付印章及蓋用渠等本人之印章於印領清冊上，並填載姓名及耕地地號、面積、身分證統一編號，再由乙○○於上開已蓋妥印章之印領清冊內，虛列申購者之補助及配合數量（公斤）、領取補助金額等數字，並將填載完成之印領清冊交予其弟甲○○，轉交鄉公所農業課長吳登昆」等情（見原判決第三頁倒數第三行至第四頁第十三行）。倘若無訛，似認乙○○偽造上開印領清冊並持以向嘉義縣政府行使之犯行，僅與施國治、柯朝宗、雷瑞典三人有犯意之聯絡及行為分擔，但理由內卻說明乙○○上述犯行除施國治、柯朝宗、雷瑞典外，尚與甲○○、吳登昆為共同正犯（見原判決第十八頁第二十二行至末行），但甲○○、吳登昆是否知情參與？與乙○○有無犯意之聯絡？事實欄並未明白認定，則其理由之說明即失所依憑。㈤、原判決事實認定：「……甲○○乃迫令吳登昆儘速辦理，吳登昆乃囑陳龍蟠於八十二年六月三十日先備妥二十九萬元之收據，經吳登旺（昆）、甲○○、蔡遜章審核後，函請縣政府先行撥款，清冊後補，惟因未備印領清冊不能領款，吳登昆逼不得已，於審核甲○○所交印領清冊所載尚不足五千包，乃通知乙○○，乙○○即囑林添丁就林添丁及林張金治之土地載明地號及面積後，仍由乙○○填載肥料數量及補助金額後交與吳登昆」等情（見原判決第四頁第十四行至第二十一行），理由欄亦說明：「林添丁所製作頂潭村部分，係吳登昆於函送縣政府時，發現上揭肥料數量不足五千包，乃再由乙○○囑林添丁填載姓名、土地地號、面積後，再由乙○○填製補助及配合數量、領取補助金額後交與吳登昆，業據被告乙○○、吳登昆於原審（第一審）調查時供明」（見原判決第十二頁第八行至第十三行），皆認林添丁亦受乙○○之囑託而有在上開印領清冊載明地號及面積，交乙○○在其上填載肥料數量及補助金額後，轉交與吳登昆函報嘉義縣政府之行為。但依上所述，施國治、雷瑞典、柯朝宗既因相類之行為，經原判決認與乙○○、甲○○、吳登昆共犯行使公務員明知不實事項登載公文書等罪。則苟林添丁同有上述行為無訛，其是否亦與乙○○等人共犯行使公務員明知不實事項登載公文書等罪？又原判決係以乙○○已否認有被訴行使偽造私文書罪嫌部分之犯行。台茂公司之實際負責人陳德旺於偵查中雖證陳其有提供台茂公司、大農公司之公司章及其負責人印章予乙○○使用，但僅授權乙○○用於領取貨款，未同意乙○○以台茂公司、大農公司等名義參與本件有機肥料採購案之投標。惟若乙○○未被授權以上開公司名義參與投標並完成買賣，如何有貨款可以收取，況陳德旺於第一審時已改稱其有同意乙○○以台茂、大農、百縣等三家公司名義參與本件有機肥料買賣之投標，並交印章給乙○○。故陳德旺前開於偵查中所證，及李慶琨於偵查時證稱本件投標單上之百縣公司及其負責人印章均係偽刻，均不足採為不利於乙○○之認定等理由，據謂乙○○被訴涉有行使偽造私文書罪嫌部分不能證明其犯罪（見原判決第十三頁倒數第二行至第十四頁末行）。但依卷內資料，證人陳德旺於法務部調查局嘉義調查站（下稱調查站）詢問時已明確陳稱：「乙○○係台茂公司嘉義總經銷商，亦是大農公司嘉義經銷商，但乙○○與台茂及大農公司間之財務關係，是彼此獨立，乙○○僅係向台茂公司訂貨，並自行運貨銷售而已。而大農公司目前營業範圍僅此於台北縣，嘉義地區已無營業，乙○○係掛名經銷商」、「台茂公司及大農公司並無以公司名義，對外參加公家機關或私人機構標購有機肥料之投標事宜」、「（《提示：鹿草鄉公所標購有機肥料、台茂公司投標之『保青基肥』及『保青一號肥』招標資格審查表、切結書正本及比價單、單價分析表影本》上述投標函件是否為柯枝連筆跡？是否為你的筆跡？）上述投標函件均非柯枝連及我本人筆跡，究竟係何人所書，我不清楚」、「因乙○○係台茂公司經銷商，為方便乙○○向銷售對象領取貨款，故公司有授權乙○○刻用『大農有機肥股份有限公司』及『柯枝連』等二個印章，但僅授權乙○○領取貨款而已，並未同意以台茂公司名義對外參與投標。上述投標函件中台茂公司及柯枝連印章，應係乙○○冒用台茂公司名義參加鹿草鄉公所購買有機肥料招標，並於投標函件上冒蓋台茂公司及柯枝連之印章」、「我並未同意乙○○以台茂公司名義投標，當初乙○○僅向我表示要參加鹿草鄉公所標購有機肥料之招標，但並無向我表明將以台茂公司名義投標，因此對於乙○○冒用台茂公司名義投標乙事，我並不知情」、「上述投標函件非我及配偶陳廖春枝所書」等語（見偵字第五二一五號卷第一三二頁反面、第一三三頁正、反面、第一三四頁），嗣於偵查中亦具結證陳其上開於調查站所供為實在，其確不知乙○○用台茂及大農等公司名義參加本件比價投標事宜（見同上偵查卷第二七０頁反面至第二七一頁反面）。另證人李慶琨於偵查中亦證稱：「我沒有參加鹿草鄉公所於八十二年六月間所舉辦之有機肥招標，亦完全不知悉上述有機肥投標事宜」、「……前述參加投標之文書表件，非本（百縣）公司所提供，表件內容非本人所撰寫，文書上之李慶琨印文及百縣公司印文亦非本人及本公司所提供，係被他人所偽造」、「我不認識乙○○，亦無業務往來之關係」（見同上偵查卷第三三六頁反面至第三三七頁反面）。陳德旺雖於第一審改稱：「百縣公司我們是推選李慶琨為負責人，而陳廖春枝是我太太」、「（柯枝連是否台茂公司負責人？）是的」、「（投標這件肥料，你是否知道？）我知道，乙○○有向我講」、「他（指乙○○）說要有三家公司名義，我剛好有三家，所以就拿給乙○○去標」云云（見第一審卷第一宗第一二九頁正、反面），但與其前開於調查站及偵查中所述已不相符，為何其供述前後不一？陳德旺既非台茂、大農及百縣等三家公司之負責人，何以得授權乙○○以該三家公司名義參與本件鹿草鄉公所採購有機肥料案之投標？依陳德旺前開於調查站之陳述，其將台茂公司等公司章及負責人印章交予乙○○，僅供乙○○用於領取一般貨款，原判決認乙○○若未經授權以上開公司名義參與投標，即無貨款可收云云，與陳德旺上開陳述意思是否相違？李慶琨前開證述何以仍不足資為不利乙○○之認定？另依卷附資料所示，本件鹿草鄉公所有機肥料採購案之作業程序，應由乙○○於八十二年六月三十日前，將五千包保青牌有機肥料送交鹿草鄉公所驗收後，由該鄉公所將五千包肥料送至各村交予申購之農民，並收取每包一百四十元之貨款，於彙整後繳交公庫，且據以製作農民印領清冊，再由該鄉公所函報嘉義縣政府，憑以核撥二十九萬元之補助款。而甲○○雖於乙○○在八十二年七月三日第一次運交有機肥料予申購農戶點收前，即將乙○○交付之不實印領清冊轉交鹿草鄉公所之承辦人員，據以於八十二年六月三十日函請嘉義縣政府核撥補助款，固已違反前述法定程序，然上開有機肥料採購案既經鹿草鄉公所先行報請嘉義縣政府核准，鹿草鄉公所並經公開比價後，始與台茂公司訂立買賣合約書，另依共同被告施國治（業經判刑確定）於偵查中所提出其妻施林錦製作之農戶購買名冊及數量清冊記載（見同上偵查卷第一一一頁），及證人蔡土城、林安中、施川祥、施福鵬、林雅崑、施鐵樹、施寶樹、張昆林、張陳木桂、林義雄、施振邦、林忠信、李天宗、林文正、施福全、施恭、林嘆、施金象、林自火、林龍燈、施水亮、施明證、張魁、施福樹、施林錦、施榮義、施深昭、莊志光、沈仁德、陳進福、陳按超、柯龍在、林國軒、雷瑞典、蔡秀琴、林登湖、黃慶文、葉義德等人於調查站、偵查或原審更㈢審、更㈣審時之證述（見他字卷第七十四頁至第八十六頁、第九十一頁反面、第九十二頁反面、第九十三頁反面、第九十五頁正、反面、第九十七頁正、反面、第九十八頁反面、第一０三頁反面、第一０五頁、第一０六頁反面、第一０八頁、第一０九頁、第一一０頁反面、第一一一頁反面、第一一三頁反面、第一一四頁、第一一五頁；偵字第五二一五號卷第九十五頁反面、第九十九頁反面、第一二一頁反面、第一五五頁反面；原審重上更㈢卷第一０三頁；原審重上更㈣卷第二宗第三十四頁、第五十頁至第五十二頁），如均無誤，乙○○似已依合約交付相當數量之保青牌有機肥料予申購農戶，而得依「八十二年度農業生產環境推行有機農業實施計劃」向鹿草鄉公所申領全部或部分之補助款，能否僅因甲○○違反上開申領核撥補助款之程序，遽謂其圖利行為已獲有全部共二十九萬元之不法利益？即均有深入研求之必要。實情為何？因與被告等之利益有重大關係，且基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予究明，即遽行判決，自嫌速斷。
㈥、依原判決認應適用之八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第九條規定，應予追繳、沒收或發還被害人之財物，以所得者為限。其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知。原判決事實認定得利者係乙○○（即甲○○圖利之對象），並未認定甲○○及共犯吳登昆因本件犯罪而圖得利益，且未認定甲○○與乙○○關於圖利部分有共犯關係，卻於主文內諭知甲○○（與吳登昆）共同圖利所得之二十九萬元應予追繳發還鹿草鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，並難認為適法。以上或為被告等及檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。乙○○被訴牽連犯詐欺取財罪嫌，原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回（另乙○○被訴牽連犯行使偽造私文書罪嫌，原判決說明不另為無罪諭知部分，已有前述發回之理由，附此敘明）。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業已公布施行，關於乙○○部分，案經發回，併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 五 日
V