最高法院刑事判決 九十七年度台上字第八六三號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月七日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一二九六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○前曾犯煙毒、傷害、偽造文書等罪，經法院分別判處徒刑並定應執行有期徒刑四年二月，於民國八十八年一月二十日執行完畢；復因販賣毒品案件，經法院判處有期徒刑八年十月確定。其雖明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、運輸，亦屬懲治走私條例所規定未經許可不得私運入境之管制物品，緣賴明宏（經台灣高等法院判處有期徒刑十四年確定）前分別因購買毒品及借款，共積欠上訴人及林宗宥新台幣（下同）七萬六千元，上訴人乃與林宗宥（經台灣彰化地方法院判處罪刑，現由原審法院另案審理中）、綽號「阿佑」、「阿義」及另名不詳姓名成年男子等，共同以免除上揭欠款，並提供往返泰國機票、食宿與伴遊小姐費用等為代價，要求賴明宏赴泰國攜帶海洛因入境台灣，並告以數量頗鉅，需偕伴同往。賴明宏應允，而與上訴人等人基於運輸海洛因及私運管制物品進口之共同犯意聯絡，由上訴人及另名成年男子提供賴明宏至泰國所需之機票、食宿費用五萬元，及供在泰國聯絡用之NOKIA 廠牌行動電話一支，賴明宏遂以每日一萬元報酬，邀約不知情之何燕湘伴遊，而於九十三年二月八日相偕自桃園國際機場搭乘華航ＣＩ０六五次班機至泰國曼谷。賴明宏抵達後，與上訴人聯絡，並依指示購買泰國當地之行動電話門號（000000000）預付卡，且將該門號告知上訴人，嗣即由「阿義」先以該行動電話與賴明宏聯繫，並依約於翌（九）日前往泰國曼谷之和平飯店與賴明宏會面，問清賴明宏及同行之何燕湘鞋子大小型號，迄同年月十三日，「阿義」復依約與賴明宏在和平飯店晤面，並將鞋跟內均藏置有海洛因之黑色及褐色涼鞋各一雙交予賴明宏，囑賴明宏與同行之何燕湘穿上帶返台灣。賴明宏攜該等涼鞋回飯店後，心知其中可能藏有毒品，乃將擬供何燕湘穿著之褐色涼鞋其中一隻割開鞋跟察看，發現內藏海洛因一包；其因不願連累何燕湘，遂將該業經割開之褐色涼鞋一隻，棄置在所居住之飯店廁所天花板內，另一隻則放置在托運之紅色行李箱內，其本人則穿著上開黑色涼鞋，於當日晚上十一時許，搭乘華航ＣＩ六九六次班機返回台灣，而將海洛因私運輸入得逞。嗣法務部調查局台北市調查處掌握情資，得知賴明宏當日將攜帶毒品入境，乃於賴明宏通關之際，會同海關人員檢查，果在其行李箱內之褐色涼鞋鞋跟內查獲海洛因一包；另於其所著黑色涼鞋鞋跟內查獲海洛因二包（三包合計淨重八二三．一三公克），且扣得附表一編號二至五所示，分屬上訴人、賴明宏、「阿義」等人所有，用以犯本件運輸毒品所用之物，及附表二所示賴明宏個人之物品，而循線查獲等情。係以上揭事實，業據上訴人於原審審理時坦承不諱並為認罪之表示；共同正犯賴明宏亦迭於警詢、偵訊時供證係綽號「小白」之上訴人及林宗宥安排其前往泰國運輸海洛因入境，其抵達泰國，經與台灣之林宗宥及上訴人聯絡，旋於泰國有一綽號「阿義」之人至飯店，交付其二雙鞋子，囑其穿回台灣，毒品即夾藏於鞋底。相關費用機票一萬四千餘元係由林宗宥支付，其出發前夕，上訴人在其租住處復給付旅費三、四萬元，當時另有一與其素不相識之不詳姓名者在場，易付卡電話即上訴人與該不詳姓名者所交付等語，就其與上訴人、林宗宥之關係、何以出國為人運輸海洛因之緣由及運毒之過程細節均陳述甚詳。賴明宏於警詢中並陳明其均以電話與上訴人聯絡，上訴人使用之電話為0000000000、0000000000及0000000000，其本人電話則為0000000000號及於抵達泰國後所購買之000000000號行動電話等情；而賴明宏所指上訴人持用之0000000000號電話，於賴明宏前往泰國期間，確曾自九十三年二月九日起至同年月十三日止，密集與賴明宏所購買之上開泰國行動電話聯繫，並於賴明宏初到泰國之同年月九日三時二十七分十六秒、四時九分七秒，及準備返台之同年月十三日二時五十五分十三秒、十七時一分十八秒，接獲賴明宏持用之0000000000號行動電話；另賴明宏所指同為上訴人使用之0000000000號電話，於賴明宏至泰國前，即與賴明宏所持用之0000000000號行動電話有經常性聯絡，且於賴明宏抵達泰國後不久之同年月九日十三時四十五分十五秒，接獲賴明宏持用之上開泰國行動電話，有各該通聯紀錄可按。足徵賴明宏於警詢時所供，其係受上訴人與林宗宥等之指示前往泰國運輸毒品一節，應屬非虛。此外，復有財政部台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄，法務部調查局台北市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，旅客入出境紀錄查詢表，上訴人電子遊藝場會員資料等及附表一編號一至五、附表二所示之物扣案可資佐證。而扣案毒品經鑑驗結果，均含海洛因成分，合計淨重八二三．一三公克（空包裝總重五二．０五公克），亦有法務部調查局鑑驗通知書可稽，上訴人自白核與事實相符，因認其確與賴明宏等共同自泰國私運海洛因至台灣。為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人於施用毒品為警查獲之另案（台灣南投地方法院九十四年度訴字第八五號）警詢時，雖陳稱其本人使用之行動電話門號為0000000000，然依卷附通聯紀錄所示，此門號當時所使用之行動電話序號為000000000000000；而上開賴明宏指稱係上訴人持用之0000000000號行動電話，確曾於九十三年二月七日上午一時三十四分六秒，與上訴人之子白俊泰所申請使用之0000000000號行動電話聯絡，有通聯調閱查詢單、上訴人三親等資料查詢結果表可憑，且當時該門號所使用之行動電話序號，適與上開上訴人自承為其所使用之行動電話序號相同，故賴明宏所述0000000000號行動電話係上訴人所持用，應屬實在。至賴明宏所指同為上訴人持用之0000000000號行動電話，登記之用戶雖為「TREVGA-YANONG 」，且該電話於九十三年二月四日十三時二十八分八秒通話時之基地台位置為台中市○○路○段○○○號二樓頂，另0000000000號電話，亦於同日十三時二十七分九秒，經由南投縣南投市○○路○○○號六樓頂之基地台通話，二者通話時間相差僅約一分鐘，所經之基地台卻分別位於台中市與南投縣，然上訴人既已自白本件犯行，而行動電話之申請，非不得借用他人名義為之，且亦可借予他人使用，是上開二電話於幾乎相同之時間，在相距甚遠之地點，分別通話之事實，尚無從動搖上開犯罪事實，另為有利上訴人之認定。已於理由內詳為論述。且以賴明宏於第一審審理時，雖翻異前供，改稱囑其至泰國運送毒品入境台灣者，係一綽號「變態」之不詳姓名男子，並非上訴人及林宗宥等；林宗宥亦於原審證稱其僅曾與賴明宏共同向「變態」者購買毒品，就賴明宏運送毒品一事，其毫不知情等語，然賴明宏所為更異之詞，核與上訴人認罪所為之自白不符，應係因其供出上訴人後，並未獲得減刑，且其本人涉犯之案件業已判決確定，為免得罪上訴人，始轉而附和上訴人之說詞，殊難採信，其在警詢及偵查中結證而與上訴人自白相符之供詞較為可採；而林宗宥因與上訴人均為共同正犯，對於與自身有重大利害關係之事項，自亦難期望其為真實之陳述，所言不足採為對上訴人有利之認定。亦逐一於理由內指駁、說明。再以上訴人行為後，刑法第三十三條第五款關於主刑罰金之規定，已有修正，經比較新舊法，以行為時之規定有利於上訴人；另刑法第二十八條共同正犯及同法第五十五條想像競合犯等規定雖亦有修正，但均屬法理之明文化，非屬法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時新法；又海洛因係毒品危害防制條例列管之毒品，亦係行政院依懲治走私條例第二條授權公告之「管制物品及其數額」甲項第四款所列之毒品，而為管制進出口之物品。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪。其與林宗宥、賴明宏及綽號「阿義」、「阿佑」暨另不詳姓名之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。賴明宏自泰國搭機入境我國時，雖因夾帶扣案之海洛因在桃園國際機場入境室為我國海關人員當場查獲，致入境手續尚未全部辦理完成，但其搭機返國抵達桃園國際機場時已進入我國領土，應認上訴人等私運海洛因進口之行為已經完成而屬既遂。上訴人所犯上開二罪，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以運輸第一級毒品罪處斷。因認第一審判決適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項規定，對上訴人論以共同運輸第一級毒品罪，並審酌上訴人運輸之海洛因多達八二三．一三公克，純度高達百分之七十九．六九（純質共重
六五五．九五公克），對社會治安、國人健康之危害十分重大，且上訴人前有多項刑事前科紀錄，品行不佳，及其犯罪之動機、目的係圖謀不法利益，無可憫恕，與其智識程度、生活狀況、犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。扣案如附表一編號一所示之海洛因，係查獲之毒品，爰宣告沒收並銷燬；另編號二所示包裹上開海洛因之外包裝袋（空包裝總重為五十二．０五公克），既經鑑定機關就之與海洛因分別鑑析其重量，有前開法務部調查局鑑定通知書可憑，即與毒品無不可析離之關係，且為共同正犯「阿義」所有，用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，並便於攜帶運輸，編號三所示行動電話二具，分別係賴明宏所有及上訴人所有而交付賴明宏，均作為聯絡運輸海洛因事宜之用，業據賴明宏陳述明確，編號四、五所示之黑色涼鞋一雙、褐色涼鞋一隻，係「阿義」所有，交予賴明宏供藏放海洛因，及編號六所示，賴明宏所有，用以放置上開夾藏海洛因之褐色涼鞋之紅色行李箱一只，均屬供本件犯運輸毒品罪所用之物，應併宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。至原判決附表二所示之物、上訴人與林宗宥交付予賴明宏之機票食宿費用共五萬元、業經消費已不具價值之機票及藏放海洛因，經賴明宏丟棄於泰國飯店內之褐色涼鞋等，則俱非直接供運輸毒品所用，亦非上訴人犯罪所得之財物，皆毋庸諭知沒收。認事用法均無不合。併說明上訴人上訴第二審後，於原審審理中雖改變犯後態度，自白認罪，然依其上開犯罪情狀，尚難認有情堪憫恕而得適用刑法第五十九條減輕其刑之情事；又賴明宏已於第一審經上訴人及其辯護人交互詰問，本案亦無待證事實需其釐清，上訴人聲請傳訊即無必要。因而維持第一審所為上揭科刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。經核於法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。上訴人上訴意旨略以：（一）、原判決就上訴人與林宗宥、賴明宏、「阿義」、「阿佑」及另名不詳姓名成年男子間，於何時、何地、如何有共同犯意聯絡，「阿義」、「阿佑」及另名不詳姓名男子如何證明均係成年人，既未於事實欄內認明記載，亦未於理由內說明認定所憑之依據，顯屬理由不備；就賴明宏赴泰國之機票費，事實認定係上訴人及另名成年男子所提供，理由卻謂係林宗宥所交付，前後不相一致，亦有判決理由矛盾之違法。（二）、上訴人於原審認罪自白時，並未供認持用0000000000號行動電話，原判決卻以上訴人已自白認罪，且無視於該電話與0000000000號行動電話於同時經由不同基地台通話，顯係由不同之人持用之事實，仍據之為不利上訴人之推論，有違經驗法則。（三）、本件行為後，刑法第二十八條已將原規定之「共同實施犯罪」修正為「共同實行犯罪」者，始成立共同正犯，自屬法律變更，原判決認僅屬文字修正，且未究明上訴人如何參與實行本件運輸毒品犯行而屬新法規定之共同正犯，即論處上訴人共同運輸第一級毒品罪責，亦嫌速斷。（四）、本件未扣案之紅色行李箱，原判決僅諭知沒收及不能沒收時應追徵價額，未同時諭知「或以其財產抵償之」，顯有不適用法則之違失。（五）、原判決依上訴人於原審之自白，認定上訴人係為販賣之目的，利用賴明宏私運海洛因入境台灣，則上訴人自應成立販賣第一級毒品罪；又本件上訴人係於九十一年十一、二月間，與「阿義」商議，由「阿義」提供海洛因，上訴人負責找人將之運輸返台販賣；而上訴人另案經法院判處罪刑確定之販賣毒品案件所認定上訴人犯罪時間係自九十一年八月間起至九十二年三月間止，是上訴人所犯二販賣毒品案件，時間密接，屬連續犯，該確定判決之效力應及於全部，本件即應為免訴之諭知。乃原判決仍就本件重行判決，亦屬不適用法則之違法云云。惟查：
（一）、原判決對上訴人論以共同運輸第一級毒品罪責，就上訴人及林宗宥如何因賴明宏積欠債款未還，而夥同「阿義」、「阿佑」與另名不詳姓名成年男子基於共同運輸海洛因之犯意聯絡，以免除債務及提供機票、食宿等費用為代價，由賴明宏赴泰國，賴明宏如何自「阿義」取得海洛因私運回台灣等情，已於事實欄為必要之記載；於理由內，除援引上訴人於原審所為與林宗宥、「阿義」、「阿佑」、另名不詳姓名成年男子及賴明宏共同私運海洛因至台灣之自白為據外，併引用賴明宏之供述、彼等行動電話之通聯紀錄，以證明上訴人自白確與事實相符，足資為認定上訴人有罪之證據，要無上訴意旨所指判決理由不備之可議。又賴明宏赴泰國運輸海洛因返台，既係出於上開其他共同正犯共同以免除債務、提供費用為條件所為之要求，則實際上直接交付各種費用予賴明宏之人，究為上訴人、林宗宥或上開另一不詳姓名成年男子，於本件論處上訴人共同運輸海洛因犯罪之判決本旨不生影響，上訴意旨執以指摘原判決不當，亦與得上訴第三審之理由，不相適合。（二）、上訴人共同私運毒品來台，縱係基於販賣之目的所為，然分擔實行運送行為之賴明宏甫抵桃園國際機場通關時，即遭海關人員查獲，顯未及著手於販賣行為，原判決復未確認上訴人與其他共同正犯係基於販賣營利之意思而販入，則對上訴人論以運輸第一級毒品及私運管制物品進口二罪之想像競合犯，於法並無違背。上訴意旨以本件賴明宏攜帶毒品部分應論以販賣第一級毒品罪，且與其前所犯，業經判決確定之販賣毒品犯行有連續犯關係，而主張本件應為免訴之諭知，顯屬誤會。（三）、毒品危害防制條例第十九條第一項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。賴明宏所有，供攜帶置有海洛因涼鞋之紅色行李箱，係金錢以外之財物，原判決諭知沒收，如不能沒收時，應追徵其價額，自無不合。上訴意旨指摘原判決此部分，漏未同時諭知「或以其財產抵償之」，係屬不當云云，同有誤會。至其餘上訴意旨或係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，漫事指摘，重為事實上之爭執；或係對原審量刑之適法職權行使，徒憑己見任意指摘為違法，俱難認為有理由。綜上所述，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日
V附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬─────┬───┬───┬─────────────┐│編 號│品 名│數 量│單 位│備 註│├───┼─────┼───┼───┼─────────────┤│ 一 │海洛因 │ 三 │ 包 │合計淨重823.13公克，純度79││ │ │ │ │.69%，純質淨重655.95公克 │├───┼─────┼───┼───┼─────────────┤│ 二 │包裝袋 │ 三 │ 個 │包裝編號一海洛因之包裝袋（││ │ │ │ │總重52.05公克） │├───┼─────┼───┼───┼─────────────┤│ 三 │手機 │ 二 │ 支 │藍色NOKIA行動電話為共同正 ││ │ │ │ │犯賴明宏所有，銀黑色NOKIA ││ │ │ │ │行動電話為甲○○所有交由賴││ │ │ │ │明宏使用，均有用以聯絡本案││ │ │ │ │運輸海洛因事宜 │├───┼─────┼───┼───┼─────────────┤│ 四 │黑色涼鞋 │ 一 │ 雙 │鞋跟各夾藏海洛因一包 ││ │ │ │ │ │├───┼─────┼───┼───┼─────────────┤│ 五 │褐色涼鞋 │ 一 │ 隻 │鞋跟夾藏海洛因一包（有扣案││ │ │ │ │，起訴書誤為未扣案） │├───┼─────┼───┼───┼─────────────┤│ 六 │紅色行李箱│ 一 │ 只 │放置編號五褐色涼鞋之行李箱││ │ │ │ │，未扣案 │└───┴─────┴───┴───┴─────────────┘附表二：
┌───┬─────┬───┬───┬─────────────┐│編 號│品 名│數 量│單 位│備 註│├───┼─────┼───┼───┼─────────────┤│ 一 │外幣 │ 五 │ 張 │美金一元三張、泰銖五十元一││ │ │ │ │張、中國人民幣二角一張 │├───┼─────┼───┼───┼─────────────┤│ 二 │信用卡 │ 二 │ 張 │ │├───┼─────┼───┼───┼─────────────┤│ 三 │駕照 │ 一 │ 張 │ ││ │ │ │ │ │├───┼─────┼───┼───┼─────────────┤│ 四 │行照 │ 一 │ 張 │ ││ │ │ │ │ │├───┼─────┼───┼───┼─────────────┤│ 五 │護照 │ 一 │ 本 │ ││ │ │ │ │ │├───┼─────┼───┼───┼─────────────┤│ 六 │黑色背包 │ 一 │ 個 │用以放置附表一（原判決誤為││ │ │ │ │附表三）編號三之二支行動電││ │ │ │ │話 │└───┴─────┴───┴───┴─────────────┘