最高法院刑事判決 九十七年度台上字第八八九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第二二四九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一七三一二、二一三一二、二一四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分、乙○○傷害部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○傷害、殺人部分、被告乙○○共同傷害部分之判決，改判論處甲○○殺人（累犯，處有期徒刑十一年二月），乙○○共同傷害（累犯，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）罪刑；並認第一審判決論處甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，為無不合，予以維持，駁回甲○○此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決認乙○○、甲○○二人對槍擊被害人高福勝部分，僅成立傷害罪責，而非殺人未遂罪等情，無非以乙○○係持空氣槍朝高福勝之四肢部位射擊，而其所持之空氣槍所能射出之鋼珠動能尚屬有限，衡情並無致命之危險為論據（見原判決第十六頁第十六至二十行、第十八頁第十八至二行）。然查證人即被害人高福勝於偵查時具結證稱伊與乙○○拉扯之際，乙○○就有對伊開槍，對伊胸口開了四、五槍，有瘀青，左手臂也有被打一槍、腳也有被打一槍等語（見偵字第一七三一二號卷第二○六、二○七頁），而乙○○於警詢時亦供稱：「……我邊跑邊朝高福勝先開二槍，我見高福勝還繼續追來，便再繼續開二、三槍……」等語（見同上偵卷第二九頁），於偵查時供稱：「……高福勝還是在後面追趕我，還要打我，我想起來我的包包裡頭有一支鋼珠槍，我鋼珠槍拿出來叫高福勝不要再靠近，然後高福勝說你拿假槍是要嚇誰，之後我開他兩三槍，但是他還是一直追過來……，這時候甲○○的改造手槍好像沒有子彈了，甲○○就叫我開槍，我就只好一面跑一面往後開槍」、「（問：你有無朝高福勝開槍？）我有朝高福勝開槍開了一兩槍」等語（見同上偵卷第一五七、一五八、一八二頁）。查槍枝為極具殺傷力之兇器，持以朝人之要害射擊，足以致人於死，係眾所週知之事實，乙○○既坦承持槍朝高福勝連開數槍，茍高福勝所稱乙○○係朝其胸部開槍屬實，自難認乙○○無殺人犯意，此關乎乙○○、甲○○二人對高福勝部分應否負殺人未遂罪責，原審就此不利於被告之證據未詳加調查，對於高福勝上開所證，何以不足採信，未於判決內說其理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。（二）判決所載之理由，前後相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。又子彈係違禁物，依法不問屬於犯人與否，應予沒收。原判決理由先說明乙○○持以行兇之扣案之空氣槍一枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際裝填直徑約四點五mm鋼珠（重約○點三八公克）試射，測得鋼珠發射速度分別為
一三四、一三四、一三四公尺／秒，計算發射動能分別為三點四
一、三點四一、三點四一焦耳，單位面積動能分別為二一點四五、二一點四五、二一點四五焦耳／平方公分，有內政部警政署刑事警察局民國九十五年九月二十八日刑鑑字第0950105835號槍彈鑑定書一份在卷可憑，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分即足以穿入人體皮肉層，堪認該空氣槍具有殺傷力，而乙○○持有扣案之空氣槍，其於偵訊時稱曾持該空氣槍試射，射出之鋼珠係在反彈回來之情形下，擊中其自己身體，尚且造成瘀青傷勢，則對於上開槍枝在最具威力之適當距離下發射子彈或鋼珠彈丸時，具有可穿入人體皮肉層之動能，豈能諉為不知等情（見原判決第九頁倒數第八行以下至第十頁第一至十三行），嗣又敘述乙○○持以犯案之空氣槍一枝，固具殺傷力，惟所發射之鋼珠動能尚屬有限，資為認定乙○○當時僅有傷害之犯意，既認定該槍枝具有可穿入人體皮肉層之動能，對人體具有殺傷力，又認其發射動能有限，其判決所載之理由矛盾，判決當然違背法令。（三）沒收為從刑之一種，應附隨於主刑而為宣告；關於沒收之諭知，於共犯中之任何一人，均屬從刑，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，凡必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知。又子彈係違禁物，依法不問屬於犯人與否，應予沒收。本件原判決事實認：「被告甲○○與乙○○共同基於傷害之犯意，由乙○○從其背包內取出前揭空氣槍一枝，朝高福勝、吳文榮之四肢部位射擊七、八發，並由甲○○從其背包內取出改造槍枝一枝，朝吳文榮之腳部射擊二發，致高福勝受有左前臂一個○點五〤○點四公分圓形傷口，吳文榮受有左手臂二個圓形孔渦、左小腿二個圓形孔洞、左足三〤一公分傷口等傷害……，甲○○竟私自提升其傷人之犯意為殺人之故意……，持前揭改造槍枝，朝吳文榮之左側胸部要害處射擊一發，……引發出血性休克，於同日二十三時十分許不治死亡」等情（見原判決第四頁倒數第五行以下、第五頁第一至十七行），並於理由五敘明，吳文榮部分甲○○係其單獨提升傷害之犯意為殺人之犯意，依事實發生之經過，應就全部過程，認定為單一之犯罪事實，應僅論以殺人罪（見原判決第十八頁第十五至十七行），如果無訛，則甲○○就其前與乙○○共同持槍傷害部分所共同持有之槍枝、子彈自均應宣告沒收，惟原判決主文項下，就甲○○殺人主刑項下從刑部分僅就改造槍枝一枝為沒收（槍枝管制編號0000000000號），關於空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）及子彈部分，並未附隨主刑為宣告沒收（見原判決主文第二項），難認合法；又原判決撤銷第一審關於甲○○傷害、殺人部分，而維持第一審關於甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分之判決，惟查第一審判決關於甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分，其判決主文僅就改造槍枝一枝（槍枝管制編號0000000000號）為沒收，就其同時持有之子彈部分，未附隨主刑為宣告沒收（見第一審判決主文第一項），亦於法有違，原判決未予糾正，仍予維持，同有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例部分、乙○○共同傷害部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。另依卷附內政部警政署刑事警察局九十五年九月二十八日刑鑑字第0950099542號槍彈鑑定書僅記載：送鑑之子彈八顆，認均係土造子彈，均具直徑八mm之金屬彈頭等語，但未記載是否具有殺傷力（見同上偵卷第二五八、二五九頁），因若不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物，案經發回，併應注意查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 十一 日
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