最高法院刑事判決 九十七年度台上字第九○九號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師上列上訴人等因吳陳珠自訴偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月十六日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第二九八號，自訴案號：台灣台南地方法院八十七年度自字第二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人等有申請補發所有權狀、冒領印鑑證明及移轉房地所有權等犯罪事實部分，自訴人吳陳珠（業於民國九十四年十一月二十二日死亡）於自訴狀及八十七年八月提出之補充自訴理由狀中，均未指稱甲○○有此部分犯行，且依自訴人在第一審之供述，有關冒領自訴人印鑑證明、申領補發自訴人所有土地及房屋之所有權狀暨移轉該房地所有權等部分，亦僅陳稱係乙○○所為，並未指稱甲○○共犯。而自訴人追究甲○○部分，係盜取其存摺印鑑持以盜領其存款及侵占其在台南集義股份有限公司（下稱集義公司）之股利等部分，不包括冒領其印鑑證明、申領補發土地及房屋之所有權狀暨移轉該房地所有權等部分。亦即自訴人追訴甲○○之犯行，只有詐領存款及侵占股利部分，與「申領補發所有權狀」、「冒領印鑑證明」、「移轉房地所有權」等偽造文書之犯行，並無裁判上一罪關係，自訴人就上開部分對乙○○提起自訴之效力，即不及於甲○○，原判決論處甲○○與乙○○共同連續偽造私文書罪刑，顯有未受請求之事項予以判決之違法。又原審審判長法官楊明章、法官顏基典，同時為原審第三次更審時之審判長及法官，未依刑事訴訟法第十七條規定迴避，剝奪上訴人等之審級利益，其判決當然違背法令。㈡、台南縣永康地政事務所九十三年七月十九日所登記字第○九三○○○七四○三號函，就上訴人等所稱補發所有權狀及申請印鑑證明均經自訴人同意辦理一節，係屬有利證據。原判決雖謂乙○○申請補發房地所有權狀時提出之申請書等所載自訴人之住所，非自訴人之真實住所，但就自訴人之真實住所及上訴人等之實際住所為何？並未調查，即臆測上開地政事務所係依該申請書等所載上訴人等之地址，對自訴人為送達，有調查未盡之違法。㈢、原判決認上訴人等二次至集義公司領取股利時，自訴人雖未到場，但依集義公司之覆函，可見上訴人等帶有自訴人之身分證及留存該公司之印鑑章，而自訴人從未指稱上訴人等有竊盜其身分證之行為，則其應係將身分證交予上訴人等，上訴人等辯稱領取股利係經自訴人同意辦理，即非無稽，原審未就此有利上訴人等之事證予以審酌，自有判決不載理由及認定事實不依證據之違法。又依集義公司自訴人歷年領取股份表所載，八十四年以前均由自訴人領取，則其既有領過該公司多年之股利，就該公司每年分派股利一事，顯係自己知悉，不待乙○○告知，其在第一審時指稱「集義公司要分錢我不清楚，乙○○並沒告訴我要分錢」，即與事實不符，而有瑕疵可指。㈣、依財團法人奇美醫院台南分院精神鑑定報告，自訴人於八十五年至九十年二月間，均有被害妄想、智能退化之症狀，本件應係自訴人精神狀況改變或智能退化，受人利用所為不實指訴，其自訴應為不合法。原審不採專業之精神醫學鑑定報告，又無足堪推翻該鑑定之不同專業意見，僅以自訴人在第一審精神異常狀況下所為寥寥數語之陳述，即入上訴人等於罪，顯然違法。且自訴人在第一審時，根本未就任何有關犯罪事實之重要情節予以說明，其就申請權狀及移轉房地等，主觀上是否知情或同意上訴人等辦理財產移轉，即乏判斷根據，原判決所稱自訴人在第一審時之陳述連貫清晰，似僅就筆錄之記載為認定，並未勘驗該次訊問錄音帶，自不能徒以該筆錄之記載，推翻醫學之專業鑑定意見，本件之自訴為不合法。㈤、原判決附表（下稱附表）一所示五紙房地所有權狀是於八十三年十二月九日補發，移轉所有權是八十五年六月十日，其間相隔一年七個月，申請補發房地所有權狀茍係覬覦財產，其間隔應是短暫而迅速，原判決之認定不合經驗法則。所有權狀遺失而申請補發是五張，自訴代理人前此所提出之三張，僅能證明失而復得部分，並不能證明乙○○申請補發時，附表一所示五張所有權狀並未遺失或乙○○係於自訴人不知情下所為，可見原判決採證有瑕疵。且上開權狀曾於七十一年間交付中楠公司向中國信託銀行辦理設定抵押貸款，依中楠公司總經理沈宏祥、會計張麗燕及財務經理陳俊完在原審第四次更審中之證述，實難認定自訴人於八十三年十一月一日以前即已取回上開權狀，則其如何在乙○○申請補發權狀時，明知權狀尚未遺失，實非無疑。原判決雖以自訴代理人提出其中三紙權狀原本，遽認上訴人等有未經授權申請補發上開權狀之犯行，但未敘明上開有利上訴人等之事證何以不採之理由，有判決不載理由及認定事實未依證據之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有共同偽造附表一所示房地所有權狀遺失之切結書及土地登記申請書、附表二所示委託書、附表三所示印鑑證明申請書暨土地建築改良物買賣所有權移轉契約書等，並持以行使之犯行。因而撤銷第一審之判決，依牽連犯從一重改判論處上訴人等共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（各處有期徒刑一年六月，各減為有期徒刑九月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：自訴人於自訴狀及補充自訴理由狀均載稱「為被告（上訴人）等共同詐欺、偽造文書等提起自訴事」、「右被告（上訴人）等共同詐欺偽造文書等案件，……」（見一審卷第一宗第一頁反面及第一六三頁反面），復在自訴狀內陳明甲○○冒領自訴人之集義公司股利，及在補充自訴理由狀內詳加臚列甲○○兄弟分配取得房產之過程，并指稱「可見八十五年五月八日之房屋移轉過戶被告（上訴人）又憑空多有兩間，確實是偽造文書所致結果」（見前引卷第一六五頁反面至第一六六頁），顯已指訴甲○○係與乙○○共同涉犯偽造文書等罪。則原審審理結果，認上訴人等確有共同偽造自訴人遺失附表一所示房地所有權狀五張之切結書及附表二所示委託書、附表三所示印鑑證明申請書、土地登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書暨集義公司領用股利單據並行使等犯行，而據以論處上訴人等共同行使偽造私文書罪刑，即無未受請求之事項予以判決之違法可言。再者，刑事訴訟法第十七條第八款所定推事（法官）曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至法官（推事）曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列（本院二十九年上訴字第三二七六號判例意旨參照）。上訴意旨以原審審判長及陪席法官曾參與原審第三次更審裁判，即謂應依上開規定迴避及渠等仍參與此次更審審判為有違法，不無誤會。又原判決係依憑卷附戶籍謄本所載自訴人之住所資料，乙○○申請補發所有權狀時所提申請書、切結書、戶口名簿等所載自訴人與乙○○之住所，並上訴人等自承返台後始終未與自訴人同戶共居等情，據以判斷台南縣永康地政事務所受理乙○○代理申請補發附表一所示房地之所有權狀，而於公告期間內對自訴人所為之通知，因自訴人未住於該通知送達地，無從受領知悉，致難認上訴人等申請補發上開權狀係經自訴人同意等情（見原判決第八頁末五行至次頁第二六行），要係本於卷存證據而為推理，於證據法則自屬無悖，亦無調查未盡之可言。而證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等有共同偽造並行使上開私文書，暨自訴人於八十七年五月六日提起本件自訴時，其精神狀態尚非達於心神喪失或精神耗弱之程度，自非無行為能力或限制行為能力人等之依據，並說明財團法人奇美醫院台南分院於九十二年二月二十六日所作自訴人在八十七年間即已處於精神耗弱狀態之鑑定，與事實不符而無可採憑之理由。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒以自訴人在第一審之陳述與事實不符，上開醫院之鑑定報告可知自訴人係精神狀況改變或智能退化始為不實指訴，其自訴不合法，原審不採專業之精神醫學鑑定報告，有違證據法則云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。況綜觀原審全卷，並無上訴人等主張自訴人在第一審陳述之訊問筆錄記載不實，並請求調查任何證據及應為如何調查之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未勘驗自訴人在第一審陳述時之錄音帶及就該訊問筆錄予以調查為違背法令，顯非依據卷內資料而為指摘；且原審審判期日，審判長於行言詞辯論前，詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人等亦均答稱：「沒有」，經記明筆錄在卷（見更㈤卷第一三二頁），則原審對此未再為無益之調查，自亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。而沈宏祥、張麗燕及陳俊完在原審第四次更審中之證述，俱非可憑以據為乙○○申請補發前揭所有權狀時，該所有權狀原本確已遺失之論斷，原判決縱未併予敘明，因與判決本旨尚不生影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。又原判決以自訴代理人在第一審提出附表一其中三紙所有權狀，資為判斷自訴人未授權乙○○申請補發附表一所示所有權狀之佐憑，與證據法則亦屬無悖。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭執，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人等牽連犯使公務員登載不實罪及連續詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之行使偽造私文書重罪部分，上訴人等之上訴既不合法，無從為實體上審理，使公務員登載不實及連續詐欺取財等輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 十一 日
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