最高法院刑事判決 九十七年度台上字第九四二號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳武彰律師
羅豐胤律師黃靖閔律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上 訴 人 丁○○選任辯護人 劉惠利律師被 告 丙○○
己○○上 列一 人選任辯護人 陳鴻謀律師被 告 戊○○ 男民國00年00月00日生上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一０六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第三九四二號、第四一七三號、第四二二七號；九十四年度偵字第五八九號、第五九０號、第七五五號、第七五六號、第七五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、關於甲○○、乙○○、丁○○部分：原判決關於上訴人甲○○、乙○○、丁○○部分，認定甲○○、乙○○、丁○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、丁○○部分及乙○○經辦公用工程收取回扣部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○、丁○○依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣罪刑（甲○○處有期徒刑十五年，併科罰金新台幣一百五十萬元；乙○○處有期徒刑十年，併科罰金新台幣八十萬元；丁○○處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣三十萬元）；另就乙○○利用職務詐取財物罪部分，維持第一審論處乙○○依據法令從事公務之人員，利用職務之機會，詐取財物罪刑（處有期徒刑七年，併科罰金新台幣五十萬元）之判決，駁回乙○○此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）甲○○、乙○○、丁○○等於行為後，民國九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行，關於刑法第十條第二項公務員之定義，由修法前之：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」；而原貪污治罪條例第二條有關犯罪主體之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於九十五年五月五日配合修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年七月一日施行。原審於九十六年八月三十一日判決時，未依新舊法規定審認、說明甲○○、乙○○、丁○○等之身分，是否與刑法修正前、後之公務員定義均屬相符？及應否比較新舊法之適用？逕依修正前之舊法論處，已有可議。且按與貪污治罪條例第二條規定之人員共犯該條例之罪者，依該條例處斷，為貪污治罪條例第三條所明定。則修正前不具依法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人之身分，與具備上開身分之人共犯貪污治罪條例之罪，而依該條例處斷時，即應適用貪污治罪條例第三條規定諭知：「與依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人，共同犯貪污治罪條例某條款之罪」，始與法律規定相符。原判決主文諭知丁○○依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣罪；事實認定丁○○為前南投縣仁愛鄉公所重建小組組長（於九十三年十二月三十一日解僱），為依據法令從事公務之人員。似依貪污治罪條例第二條之規定而對丁○○處罰。惟原判決理由說明：「丁○○自九十一年四月一日起至九十三年十二月三十一日止，職稱為南投縣仁愛鄉公所短期進用人員，擔任中國電視公司賑助仁愛鄉民間捐款執行小組組長，此有上開三人之南投縣仁愛鄉公所離職證明書在卷可稽；甲○○身為鄉長，依法負責核定該些小型營繕工程底價及審核發包比價程序，乙○○擔任建設課長，負責辦理發包比價，均為經辦該公用工程之依據法令從事公務之人員，確有利用經辦公用工程之機會，向得標廠商收取回扣，已詳如前述」；復又謂：「丁○○雖不具本件經辦公用工程的身分，然因與具該身分之同案被告甲○○共同為之，依貪污治罪條例第三條規定，仍應論以共同正犯」（見原判決正本第四０頁至第四一頁）。如果無訛，似認丁○○不具經辦公用工程身分，然原判決主文並未諭知丁○○係「與依據法令從事公務之人員共同」犯罪或「與公務員共同」犯罪。究竟丁○○係依貪污治罪條例第二條或第三條處罰？原判決主文、事實與理由均有矛盾，判決即有違誤。（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤；是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決就事實欄一之㈡部分，維持第一審論處乙○○利用職務詐取財物罪之判決，事實認定乙○○係向林弘斌偽稱鄉民代表會主席陳世光欲收取回扣，而向林弘斌詐取新台幣（下同）二十七萬元。惟乙○○於九十五年四月七日在原審具狀聲請傳喚證人陳世光，證明是否知情乙○○有要求廠商支付百分之十五之回扣款，供鄉民代表出國考察之用（見上訴字卷㈠第二二五頁）；乙○○所辯此節攸關其所犯究係利用職務詐取財物罪？抑或係為其本件所犯經辦公共工程收取回扣罪之連續犯？自應究明釐清。惟原判決未予傳喚調查，亦未於理由內說明何以不必調查之理由，判決亦有可議。（三）刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；依刑事訴訟法第一百六十四條規定：審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。同法第一百六十五條第一項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。是審判長於審判期日調查證據，應就物證及筆錄或文書證據向當事人、代理人、辯護人或輔佐人提示、宣讀或告以要旨，其訴訟程序始為合法。上開規定依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用；因之，第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未依法向被告、辯護人宣讀、提示或告以要旨，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。原審就有關作為判決基礎之證據即證人潘朝興之證詞，未於九十五年八月十日審判期日向甲○○、乙○○及渠等之辯護人提示、宣讀或告以要旨，並令其辨認，致剝奪甲○○、乙○○之訴訟防禦權，其踐行之訴訟程序，難謂適法，自有違誤。
（四）依貪污治罪條例第四條之規定，法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新台幣一億元以下罰金；同條例第五條之法定刑為七年以上有期徒刑者，得併科罰金新台幣六千萬元以下；而罰金之最低數額，修正後刑法定為新台幣一千元。比較結果，修正後刑法第三十三條第五款規定，並未較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項規定，應依修正前刑法第三十三條第五款，以銀元一元即新台幣三元為本件罰金刑之法定最低數額。原判決論處甲○○、乙○○、丁○○上開罪刑，未予比較此部分新舊法之適用，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丁○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、關於丙○○部分：本件關於被告丙○○部分，檢察官公訴意旨略以：丙○○係南投縣仁愛鄉公所之秘書，竟與甲○○、乙○○共同意圖藉經辦該公用工程之機會，向廠商收取回扣款之犯意聯絡，利用仁愛鄉公所經辦上開裝修工程之機會，於九十二年九月二十六日，搭載甲○○前往南投縣埔里鎮阿波羅飯店，與林弘斌、陳盛豪碰面，林弘斌即當面將裝有工程款百分之十的回扣計一百十三萬元之牛皮紙袋交予甲○○。甲○○收受後，將該牛皮紙袋交給丙○○，並指示丙○○清點金額，丙○○明知上情，而將該牛皮紙袋拿到阿波羅飯店的廁所內清點，經清點結果，與甲○○所說金額無誤後，告知甲○○。甲○○、丙○○隨即離開上開飯店，當晚丙○○載甲○○回其埔里住處後，前開裝有回扣款一百十三萬元的牛皮紙袋由甲○○取走等情，因指丙○○與甲○○、乙○○共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公共工程收取回扣罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知丙○○無罪；固非無見。
惟按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決諭知丙○○無罪，無非以：丙○○辯稱其並未參與裝修工程等語，應可採信，且索取工程回扣款者，係甲○○、乙○○等人所為，本件並無證據足以證明丙○○與甲○○、乙○○事先即有收取回扣之謀議，又丙○○雖於九十二年九月二十六日，確有載甲○○至阿波羅飯店與林弘斌、陳盛豪會面，並將林弘斌交付甲○○之一包現金，攜至飯店廁所內清點等情，按貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公共工程收取回扣罪，為即成犯，於公務員收取回扣時，犯罪即已成立，其後持有回扣款之行為，應係狀態之繼續，而非行為之繼續；甲○○於收取林弘斌所交付之工程回扣款時，甲○○之犯罪即已成立，其事後轉交給丙○○代為清點，已在犯罪成立後之行為，因認丙○○不成立貪污治罪條例第四條第一項第三款之共犯等語，為其論據（見原判決正本第四四頁至第四五頁）。惟原判決事實欄一之㈠記載：「林弘斌、陳盛豪與甲○○於埔里鎮阿波羅飯店一樓真鍋咖啡廳碰面後，林弘斌即當面將工程款百分之十的回扣計一百十三萬元（以牛皮紙袋包裝）交付予甲○○，甲○○於收到該牛皮紙袋後，即將該牛皮紙袋交給當天載其至阿波羅飯店的丙○○，並指示丙○○清點金額，丙○○明知該牛皮紙袋內所裝的錢係廠商交付的工程回扣款，仍予以收受，將該牛皮紙袋拿到阿波羅飯店內的廁所清點，待清點之金額與甲○○所說的金額無誤後，即告知甲○○，甲○○、丙○○隨即離開阿波羅飯店」等情。如果屬實，丙○○係因甲○○之指示而清點林弘斌等所交付之回扣款，倘丙○○之清點動作與甲○○之收受回扣無關，則甲○○既已收受回扣完成，又何必當場清點確認？甲○○指示當場清點無誤後始行離去，能否謂甲○○之收受回扣與丙○○毫無關係？饒有研求之餘地。且按以幫助他人犯罪之意思而為犯罪構成要件以外之行為，即成立幫助犯。是幫助犯與正犯間，本無須就犯罪構成要件行為有犯意聯絡及行為分擔。依卷內資料及原判決之說明，丙○○自承：伊知道該筆款項並非光明正大，且見過林弘斌，感覺他是承包商等語。如果無訛，則既知情而依甲○○指示清點回扣金額，清點後告知甲○○，之後始與甲○○一同離開。丙○○上開當場為甲○○清點確認回扣數目之行為，是否有以幫助收取回扣之犯意而為構成要件以外之行為？凡此攸關丙○○是否成立收取回扣之幫助犯。乃原判決未詳加勾稽，遽予判決諭知丙○○無罪，即嫌速斷，判決自有違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於丙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、關於己○○、戊○○部分：本件關於被告己○○、戊○○部分，檢察官公訴意旨略以：九十二年八月間，南投縣仁愛鄉公所及仁愛鄉民代表會分別規劃編列經費，辦理辦公室之室內裝修工程。仁愛鄉公所遂於九十二年八月二十八日上網公告辦理「仁愛鄉公所（含代表會）辦公廳舍室內裝修設施統包工程」之招標事宜，採最有利標方式決標。林弘斌為使台灣全錄股份有限公司（下稱全祿公司）之投標能獲評高分順利得標，遂經由郭漢隆透過友人之介紹，認識公共工程委員戊○○，戊○○嗣另行推薦其他委員己○○及江篤信、周良勳給郭漢隆。郭漢隆繼透過林弘斌將己○○等人，連同戊○○計四人名單交給乙○○，藉其職務上辦理上開工程遴選委員之機會，勾選戊○○、己○○，使不知情之秘書孔文博於代行鄉長職權時，指定戊○○、己○○二人為該工程之外聘評選委員。戊○○、己○○受聘後，陳盛豪即於九十二年九月九日開標前夕，電請公司不知情之同事余仁傑提領現金十萬元，赴台北科技大學門口，將十萬元款項交予郭漢隆，由郭漢隆將該十萬元款項親自交付戊○○。戊○○明知郭漢隆為上開工程之投標廠商，不得收取，仍予以收受。戊○○嗣替郭漢隆邀約己○○，而於同年九月十日開標當日，在台中市水湳機場碰面，由郭漢隆開車載兩人同往仁愛鄉公所參加開標，郭漢隆即於途中趁機交付十萬元給己○○，己○○明知不應收取仍予收受。而上開工程於當日開標之結果，全錄公司獲評選為最高分，順利以底價一千三百十九萬二千二百三十元承攬上開裝修工程。因指戊○○、己○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪嫌。經審理結果，認不能證明戊○○、己○○等犯罪，因而維持第一審之無罪判決，駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。
惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採？法院仍得本其自由心證予以斟酌，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決諭知己○○、戊○○無罪，無非以：證人郭漢隆就交付己○○之十萬元究係何人轉交？及對其究係在開車載己○○、戊○○至仁愛鄉公所途中拿給己○○？抑或係託戊○○交付之證詞，前後不一。證人陳盛豪對於交付己○○之十萬元來源，究係其所有或向余仁傑所借，所供前後不符。又證人余仁傑證稱只有出借十萬元，另證人郭漢隆與余仁傑對交付十萬元予戊○○時，余仁傑是否目睹等情節所供亦有不符。全祿公司已經進行圍標，亦無再行賄之必要等語，為其論據。然依本件原判決認定之事實及原判決理由之說明，本件郭漢隆與陳盛豪等人進行圍標，所欲得標之廠商為陳盛豪所使用之全祿公司名義，而證人陳盛豪證稱伊係向同事余仁傑借款，以供郭漢隆交付評選委員（見原判決正本第四六頁）；如果屬實，則郭漢隆於調查站或偵審中證述，或稱款項來自全祿公司那邊，或稱款項來自陳盛豪的公司，或稱係全祿公司陳盛豪所交給的等語，就行賄款項來自事主陳盛豪之重要事實，郭漢隆所供似無矛盾。又依原判決理由之說明，證人余仁傑在調查站及審理中均證稱確依陳盛豪之交代出借十萬元，並與郭漢隆一同至新生南路台北科技大學之側門交付郭漢隆，郭漢隆當時並下車與一人交談等語（見原判決正本第四七頁至第四八頁）；似與原判決所引用之郭漢隆自始堅稱交付戊○○十萬元，係在台北科技大學校門口，當時與全錄公司之余仁傑在一起等語相符（見原判決正本第四七頁至第四八頁）：則上開郭漢隆、余仁傑、陳盛豪之證詞，縱細節部分稍有出入，能否謂均不實在，而全部不足採取，即非無研求之餘地。況依證人陳盛豪、郭漢隆之所供，本件之賄款並非由郭漢隆負擔及支出，則郭漢隆事後對於陳盛豪如何託付賄款予伊及取得賄款之細節，能否期待其均能知悉及記憶甚詳，亦有疑問。又陳盛豪以全祿公司名義競標，當時既有意取得上開工程，雖有圍標之動作，但全祿公司之能否得標，尚須經評選委員評選之過程，則能否謂陳盛豪為避免萬一而行賄評選委員係無實益？乃原判決對上開不利己○○、戊○○之證據，未詳加勾稽，以郭漢隆、陳盛豪、余仁傑等人關於取款及付款之情節，有部分不合，遽謂渠等證詞均不實在，而認己○○、戊○○不成立犯罪等語，尚嫌速斷，判決自有違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於己○○、戊○○部分有撤銷發回更審之原因。又原審同案被告台灣全錄股份有限公司業經原審判決確定，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 十二 日
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