最高法院刑事裁定 九十七年度台抗字第二六三號抗 告 人 甲○○上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年二月四日駁回聲請再審之裁定（九十六年度聲再字第一二四號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由按「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。」「經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審。」刑事訴訟法第四百三十四條第一項、第二項分別定有明文。又刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款，所謂發現確實之新證據，係指具有嶄新性（或新規性）及顯著性（或確實性）之證據，即判決確定前已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，不須經過調查程序，從形式上觀察，顯然足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者而言。本件原裁定以抗告人甲○○於原法院聲請再審意旨略稱：抗告人因未經許可，寄藏肩射武器，經台灣高雄地方法院以九十三年度訴字第二五八七號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，就該部分判處有期徒刑六年；上訴於台灣高等法院高雄分院後，復經該院於民國九十四年五月十二日，以九十四年度上訴字第三八四號判決駁回上訴，因抗告人未聲明上訴而確定。原確定判決論處抗告人罪刑，無非以本案業據抗告人坦承不諱，且該肩射武器經內政部警政署刑事警察局刑偵五字第0930227064號函以Ｘ光透視檢測法認定其具有殺傷力，為其依據，然該肩射武器（內含國軍六六火箭彈，後者下稱系爭火箭彈），係由案外人陳毅中委託蔡宗鴻自國防部聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫旗山彈藥庫第二分庫所攜出，陳毅中因此行為亦被依違反槍砲彈藥刀械管制條例及陸海空軍刑法等罪嫌提起公訴，於台灣高等法院高雄分院九十四年度上重訴字第一一號案件審理中，陳毅中聲請函詢系爭火箭彈有無殺傷力，經聯勤第四地區支援指揮部南部地區彈藥庫以九十五年二月二十三日隍字第0950000709號函復：「經查證當初廢彈處理中心以1/4磅TNT實施引爆之火箭彈係無法擊發底火之不發彈。」等語（下稱系爭函文），可知系爭火箭彈屬無法擊發底火之不發彈，應不具殺傷力；而系爭火箭彈，係於九十二年間送交聯勤第二基地儲備彈藥庫第二分庫之廢彈處理中心，由陳毅中以廢彈處理，此為原判決確定前已形成之證據，系爭函文即以之為基礎，而為後續文字化之判定，參酌最高法院七十五年台上字第七一五一號判例意旨：「判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。」系爭函文當符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂新證據之要件，為此聲請再審等語。然查抗告人執以聲請再審之系爭函文，前業經抗告人向原法院提出，作為其聲請再審之依據，經原法院以九十六年度聲再字第六八號案件，認系爭函文之發文日期為九十五年二月二十三日，係在原確定判決於九十四年五月十二日判決後始作成，並非於判決前已存在而為法院所未發現之新證據，即不得為再審之原因，因認抗告人執以聲請再審，為無理由而予以駁回確定在案，本件抗告人再提出系爭函文聲請再審，於法已有未合。且原確定判決認定系爭肩射武器具有殺傷力，係以內政部警政署刑事警察局九十三年十月十四日刑偵五字第0930208208號鑑驗通知（下稱系爭鑑驗）為依據，抗告人執系爭函文以否定該鑑定結果，執為本件聲請再審之事由，難認係屬確實之新證據。至於原法院另案九十四年度上重訴字第一一號案件，以該案被告及其辯護人爭執系爭鑑驗之鑑定方式並非以實際擊發之方式鑑定，不足以證明該火箭筒具有殺傷力，而該火箭筒已經聯勤南部地區彈藥庫廢彈處理中心於九十五年七月十七日拆解銷燬，因無法依聲請以實際試射之方法確認是否有殺傷力而未送鑑定，並於該案認定系爭肩射武器無證據證明具有殺傷力，惟此僅係該個案之意見，因認其再審之聲請為無理由，予以駁回。抗告意旨略稱：⑴抗告人前聲請再審，係因不合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之要件，經程序上駁回，自得以同一事由聲請再審，原裁定關於此部分之認定，於法有違。⑵系爭火箭彈因無法擊發底火，不具殺傷力，有系爭函文可憑；而系爭鑑驗並未曾實際擊發，其鑑定結果是否正確，並非無疑。原法院未為查明，逕以系爭函文非屬新證據，駁回抗告人再審之聲請，有違經驗法則等語。惟查：系爭函文係作成於原確定判決之判決後，並非原判決確定前已經存在而發現在後或審判時未經注意之前揭所謂嶄新性之證據，業據原法院於另案從實體上駁回抗告人再審聲請之裁定（九十六年度聲再字第六八號）論述甚明，抗告人以同一原因重複聲請再審，原裁定認其於法不合（見原裁定理由二之㈠），而不予准許，自無違法可言。又系爭鑑驗載明其鑑驗結果，肩射武器火箭筒內含火箭彈，彈體內底火、傳火管、噴嘴之點火藥杯、推進藥、引信及彈頭內炸藥均完整，為肩射武器所使用之砲彈等情，原確定判決以之認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項所定具殺傷力之砲、彈，乃據以論科，即非無據。而系爭函文之記載內容，則僅泛謂「實施引爆之火箭彈係無法擊發底火之不發彈」等語，是系爭火箭彈是否確不具殺傷力及其認定之依據為何，俱非臻明瞭，其證據之證明力如何，尚屬無從憑斷，自難認係不須經過調查程序，從形式上觀察，顯然足以動搖原確定判決而為受判決人有利判決之證據。至於系爭火箭彈何時送交有關單位以廢彈處理，既非其不具殺傷力曾經鑑定有據，難認系爭函文係根據原確定判決之判決前已存在之另一證據所作成，此與本院七十五年台上字第七一五一號判例所揭意旨，亦屬有間。從而，原裁定以抗告人原聲請再審意旨之其他相關主張，非屬上引規定所謂發現確實之新證據，認本件再審之聲請無理由而予以駁回，自無違誤。經核抗告意旨，係對原裁定已明白論駁之事項，或就原確定判決採證認事職權之行使，徒憑己見再事爭辯，並據以指摘原裁定不當，應認其抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 十五 日
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