最高法院刑事裁定 九十七年度台抗字第二九四號再 抗告 人 甲○○上列再抗告人因盜匪等罪減刑及定應執行刑案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月二十九日關於駁回檢察官聲請部分之裁定（九十七年度抗更字第三號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由本件原裁定以：再抗告人甲○○於民國七十九年八月中旬犯原裁定附表一（以下所稱之附表均指原裁定附表一，故均簡稱為附表）編號三之罪（即明知為禁藥而販賣罪），經判處有期徒刑二年六月確定。檢察官以其犯罪時間，在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，聲請予以減刑。惟藥事法第八十三條第一項（即修正前藥物藥商管理法第七十三條第一項）之販賣禁藥罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十二款定有明文。檢察官對再抗告人所犯附表編號三所示之販賣禁藥罪，聲請減刑，於法不合，爰撤銷第一審關於此部分不當之裁定（第一審僅批示「不予減刑」，該違式裁定，經抗告後，應撤銷其批示，就其內容分別裁定之），並駁回檢察官此部分減刑之聲請。又再抗告人犯附表編號一至四所示之盜匪、持有蔴煙、販賣禁藥、妨害自由等罪，經先後判處如附表編號一至四所示之刑，各依序於七十九年四月三日、八十一年一月十七日、八十一年一月十七日、八十二年三月二十六日分別確定，有各該判決影本（原裁定載為正本）及再抗告人之前案紀錄表在卷可查。檢察官雖就附表編號二至四所示之罪（即持有蔴煙、販賣禁藥、妨害自由等三罪），聲請定其應執行之刑。惟附表編號一之盜匪罪係於七十九年四月三日判決確定，而附表編號二之持有蔴煙罪，其犯罪時間為七十九年三月間，是在附表編號一盜匪罪判決確定之前所犯，該二罪合於定應執行刑之規定（但檢察官未就此部分聲請定應執行刑，法院不得就未經請求之事項為裁判），故不得將附表編號二之持有蔴煙罪，併入其他之罪（即附表編號三、四所示之罪）定應執行刑。至於附表編號三之販賣禁藥罪於八十一年一月十七日判決確定，而附表編號四之妨害自由罪，其犯罪時間為七十九年八月十七日，係在附表編號三販賣禁藥罪裁判確定之前所犯，該二罪符合定應執行刑之規定。從而檢察官聲請就附表編號二至四所示之罪定其應執行之刑，其中附表編號三、四部分，為有理由，應予准許，爰就該二罪定其應執行之刑（附表編號一、二部分，應由檢察官另行聲請）。而附表編號二之罪，因不合於與附表編號三、四之罪合併定其應執行之刑，檢察官此部分之聲請，為無理由，但第一審誤將附表編號一、二所示之罪，定其應執行之刑（訴外裁判），自屬違誤，爰撤銷第一審關於此部分不當之裁定，並駁回檢察官此部分定應執行刑之聲請。再抗告意旨略以：中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十二款所列舉不予減刑者，限於藥事法第八十二條第一項、第二項、第八十三條第一項及第二項之罪，不包括藥物藥商管理法第七十三條第一項之罪。再抗告人於附表編號三所示之犯行，係犯藥物藥商管理法第七十三條第一項之罪，與前揭減刑條例第三條第一項第十二款所列舉之罪名，顯然不同，原裁定認為不得減刑，顯有違誤。又檢察官已就附表編號二、三、四所示之罪，聲請定應執行刑，並無不合，原裁定僅就附表編號三、四所示之罪，定其應執行之刑，並駁回附表編號二部分合併定應執行刑之聲請。然而原裁定所載，附表編號二所示之犯罪日期，並非正確，請詳查原判決書，並就附表編號二、三、四所示之罪，定其應執行之刑云云。惟查：中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項、第二項所規定不予減刑之罪，係採列舉方式，且於同條第三項規定：「前二項不予減刑之罪，因法律修正致其條次、法定刑與修正前之法律有所變更者，如新舊法比較，其構成要件相當，適用舊法裁判之罪，亦不予減刑」。查藥事法第八十三條第一項之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，該減刑條例第三條第一項第十二款定有明文。而藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而販賣罪，與修正前藥物藥商管理法第七十三條第一項之明知為禁藥而販賣罪，其犯罪構成要件完全相同，僅因法律修正致其條次、法定刑與修正前之法律有所變更，從而適用修正前藥物藥商管理法第七十三條第一項之明知為禁藥而販賣罪裁判，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，依前揭規定，自亦在不予減刑之列。本件再抗告人於附表編號三之犯行，原確定判決係依修正前藥物藥商管理法第七十三條第一項之明知為禁藥而販賣罪裁判，量處有期徒刑二年六月，依上開說明，即在不予減刑之列。又附表編號二所示之持有蔴煙罪，其犯罪時間為「七十九年三月間」，有原確定判決影本在卷可稽（見台灣雲林地方法院檢察署九十六年度聲減字第一三一四號卷第九十六頁），原裁定附表編號二關於犯罪時間之記載，並無錯誤。而附表編號一所示之盜匪罪，係於七十九年四月三日判決確定，則再抗告人於「七十九年三月間」犯附表編號二之持有蔴煙罪，是在附表編號一盜匪罪判決確定前所犯，該二罪合於定應執行刑之規定（但此部分不在檢察官聲請之範圍）。於此情形，附表編號二之持有蔴煙罪，即不合於將之併入其他之罪（即附表編號三、四所示之罪）定應執行刑。原審因而撤銷第一審關於前揭二部分之裁定，並駁回檢察官此二部分之聲請，經核並無違誤。再抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。又對於抗告法院之裁定得再行抗告者，刑事訴訟法第四百十五條固有列舉之規定，但減刑裁定，與刑期有關，實與刑法上更定其刑之裁定性質相同，而定刑之裁定，依該條第一項第四款既得再行抗告，則不服減刑裁定，自應得再行抗告（參考本院二十二年抗字第三四號判例），併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十一 日
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