最高法院刑事裁定 九十七年度台抗字第三０九號抗 告 人 甲○○
乙 ○上列抗告人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月三十一日駁回聲請再審之裁定（九十七年度聲再字第二八號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由本件原裁定以抗告人甲○○、乙○聲請再審意旨略稱：依據台灣高等法院民國九十六年度重上更㈢字第一七八號李圭明違反水土保持法等罪案件刑事判決之記載，檢察官係以李圭明違反水土保持法起訴，經台灣高等法院三度更審後，改以違反山坡地保育利用條例論罪。但以違反山坡地保育利用條例起訴之本件，卻經同法院法官改以違反水土保持法未遂犯處理。惟前述李圭明案第二審（九十一年度上訴字第二七七○號）與本件第二審（九十一年度上訴字第三六九六號）均係由相同之三位法官審理，且李圭明案更二審其中二位承審法官亦與本件更㈠審相同，竟對性質相同之二案為不同之論斷，足以證明法律不平等。又李圭明案認定其所舖設之水泥廣場造成擋土牆倒塌之意外，台灣高等法院非但未依水土保持法第三十二條之規定加重其刑，反而根據會勘紀錄證明並無水土流失，改依山坡地保育利用條例第三十四條論科。而本件對於抗告人等所論處之水土保持法第三十二條之罪，其刑期雖與山坡地保育利用條例第三十四條之罪相同，但李圭明案係累犯，應依法加重其刑，本件抗告人等係未遂犯，得依法減輕其刑。然法官就李圭明案僅量處有期徒刑七月，對本件抗告人等卻量處有期徒刑九月，併科罰金新台幣十五萬元，就未遂犯之處罰竟比累犯為重，量刑顯有不公。再本件調查結果已證明複丈圖中有「未長草地區」（即未開挖）、「二點連成一線」（即未實際一一測量）、「未處理」（即未測量）等疑點，法院並未釐清前述疑點，遽認本件「開挖面積」分別為二、十七、七十五、八十四、一○四、一二六、一三五、四一四、四二五、四六六及六八二平方公尺，顯屬推測與擬制。況李圭明案認定該案被告僅在雜草叢生之土地上整地，俾利他人行走，判決該部分無罪。而本件不但認為「開挖整地」係違法，且以有瑕疵之複丈圖計較面積二平方公尺之土地，亦屬偏袒不公。則前揭李圭明案上更㈢審之刑事判決，顯足以證明本件抗告人等應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所量處之刑之確實新證據。又台灣高等法院承審本件之法官認事用法不公，既經證人證稱其開挖部分係在春秋墓範圍內，豈會出現範圍外之他人土地？伊等自始即表明係從事水土保持維護處理開挖整地，十年來不但未曾發生土石流失，現場亦有雜草叢生，足證水土保持維護已具成效，法院一方面認定李圭明案開挖他人之土地為無罪，卻又指抗告人等依水土保持法之規定開挖自己之土地為違法，亦屬矛盾不公，爰聲請准予再審云云。惟按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決者而言。所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，而不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。查台灣高等法院九十五年度上更㈠字第六五一號確定判決，認定抗告人甲○○、乙○在公有及私人山坡地內，未經同意擅自占用並從事水土保持法第八條第一項第五款所示之設置墳墓用地及其他開挖整地之行為，未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，因認其二人係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有及私人山坡地內未經同意擅自占用、從事設置墳墓用地及其他開挖整地，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施未遂罪，已於判決內詳述其所憑之證據及理由。至抗告人等所舉同法院九十六年度重上更㈢字第一七八號李圭明違反水土保持法等罪案件之刑事判決，僅係同法院關於另案被告李圭明之判決，與本件抗告人等犯罪事實之認定無關，且該案尚未確定，顯非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱之「確實新證據」，自難據以聲請再審。另綜觀抗告人等所舉各項聲請再審之理由，無非仍執陳詞，就其等犯罪事實之有無再事爭執，或徒憑己見，對於原確定判決採證認事職權之行使及適用法律提出質疑而已，核與聲請再審之要件不合，因認其聲請再審為無理由，予以駁回，經核於法尚無不合。抗告意旨置原裁定前揭明確之論斷於不顧，猶執其聲請再審之同一理由，主張其所舉之前揭李圭明違反水土保持法等罪案件之刑事判決，早於本件九十二年五月二十八日第二審判決時即已存在，為承審法官及當事人所不知，且絕對不須經過調查程序，即足以動搖原確定判決之基礎，而改為其有利之判決，應屬上揭規定所稱之確實新證據云云，並未具體指摘原裁定究竟有如何違法情形，其等抗告均難認為有理由，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十一 日
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