最高法院刑事裁定 九十七年度台抗字第五三五號抗 告 人 甲○○上列抗告人因違反懲治盜匪條例等罪之執行指揮聲明異議，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月十八日駁回聲明異議之裁定（九十七年度聲字第三六八號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，應由台灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由本件抗告人即受刑人（下稱抗告人）甲○○以檢察官之執行指揮為不當，向原法院聲明異議意旨略以：抗告人甲○○所犯如原裁定附表（下稱附表）編號１至８所示施用毒品等八罪，業經台灣高等法院高雄分院九十六年度聲減字第一五九八號裁定（下稱確定裁定），予以減刑（其中編號６，因不應減刑而除外）後，併就其中編號１至４所減得之刑，合併定應執行刑為有期徒刑三年七月；另外就附表編號５、７、８各罪所減得之刑及編號６所宣告之刑，合併另定應執行刑為有期徒刑九年七月。抗告人自民國八十六年四月二十四日起即入監執行他案之殘刑一年六月二日完畢後，自翌日即八十七年十月二十五日起，執行附表所列八罪之應執行刑。上開裁定就附表編號１至４之四罪，定應執行刑為有期徒刑三年七月，此部分應執行至九十一年五月二十四日止，再接續執行附表編號５、６、７、８之四罪所定應執行之有期徒刑九年七月，期滿日則應為一００年十二月二十三日止。惟檢察官九十六年執減更嵩字第七四０三號執行指揮書所載執行期滿日竟訂為一０四年五月十九日，為此聲明異議等語。原裁定則以：抗告人先後所犯附表所列八罪，固經原法院以九十六年度聲減字第一五九八號裁定分別依規定減刑並分別定應執行刑。檢察官依該確定裁定，就其中附表編號５至８部分所定之應執行刑，換發本件九十六年執減更嵩字第七四０三號執行指揮書，難認有執行指揮不當之處。至於受刑人所犯附表編號１至４之施用毒品、施用化學合成麻醉藥品等罪，均已於九十四年十月三十日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表（下稱前案紀錄表）附卷可稽；該附表編號１至４之罪，雖經裁定減刑，定應執行刑為有期徒刑三年七月，然上開四罪因與本件換發指揮書之各罪（即附表編號５至８之罪），僅監所對抗告人為執行之時間上有接續關係而已，依法並無另定應執行刑之問題。檢察官就已執行完畢部分不再換發指揮書，尚無違誤。因認抗告人之聲明異議為無理由，予以駁回。抗告意旨略以：抗告人自八十六年四月二十四日入監執行迄今，從未出監，自無執行完畢之情形。若附表編號１至４各罪已執行完畢，何以原法院嗣又依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定裁定予以減刑？檢察官擅自不執行原確定裁定之其中部分內容，就附表編號１至４所減之刑期，未予扣除，仍依未減刑及定應執行刑之前計算，而就附表編號５至８四罪核發自九十四年十月三十一日起算刑期之指揮書，使抗告人刑期無故增加三年多，損害抗告人權益甚鉅等語。本院按：依中華民國九十六年罪犯減刑條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之，上開條例第八條第一項定有明文。又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其執行刑，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故就數罪併罰案件，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。依卷內被告前案紀錄表關於九十四年十月三十日執行完畢之記載為：「肅清煙毒條例案，八十六年五月一日台南地檢八十六年執助字第四七０號執行結案，結案情形：接續執行。備註：施毒三年六月、吸麻六月，高雄地檢囑代執行（高雄地院八十五年度訴字第二三五三號裁判）、執行內容：科刑，應執行有期徒刑三年十月，徒刑起算日九十一年二月二十六日，指揮日期九十四年十月三十日」（見原審卷第八頁正反面）；據此，於九十四年十月三十日執行完畢者，似僅為抗告人所犯附表編號３、４（即高雄地院八十五年度訴字第二三五三號判決）部分。況依卷內原確定裁定（即本件檢察官執行名義）既認附表編號１至４四罪，合於裁判確定前犯數罪之規定，且就該四罪於九十六年九月十日依中華民國九十六年罪犯減刑條例，裁定准予減刑並定應執行刑，則該附表編號１、２（即高雄地院八十五年度訴字第一五二三號判決）部分，是否已執行完畢？與附表編號３、４部分是否應合併定其應執行刑後予以執行？就本應定應執行刑者，不予定應執行刑而逕予接續執行，是否適法？該四罪是否於九十四年十月三十日始執行完畢？均非無疑問。此涉及附表編號５至８部分，究竟應自何時起算刑期，原法院未詳加審究說明，且就原法院九十六年度聲減字第一五九八號裁定既經確定，其效力如何？檢察官如何得就其中部分（即附表編號１至４部分減刑及定應執行刑之裁定）選擇性的不為執行？亦未審究，即遽認附表編號１至４部分，已於九十四年十月三十日執行完畢，而為駁回抗告人聲明異議之裁定，抗告意旨執以指摘，尚非無理由。原裁定應予撤銷，由原法院查明後另為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日
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