最高法院刑事裁定 九十七年度台抗字第七二二號抗 告 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官受 刑 人 甲○○上列抗告人因受刑人盜匪等罪聲明異議案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月八日更審裁定（九十七年度聲更㈠字第四號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由本件受刑人甲○○以檢察官之執行指揮為不當，向原審法院聲明異議意旨略以：受刑人所犯如原裁定附表編號一至八等八罪，業經原審法院以九十六年度聲減字第一五九八號裁定減刑（其中編號六犯罪不應減刑除外），並就編號一至四減得之刑定應執行刑為有期徒刑三年七月，編號五、七、八所減得之刑與編號六不應減刑之刑，定應執行刑為有期徒刑九年七月。受刑人自民國八十六年四月二十四日起入監執行他案之殘刑一年六月二日完畢後，翌日八十七年十月二十五日起即執行上揭八罪之刑，則上開減刑裁定附表編號一至四之有期徒刑三年七月，應執行至九十一年五月二十四日止，再接續執行編號五至八之有期徒刑九年七月，期滿日應為一００年十二月二十三日。惟檢察官之執行指揮書記載執行期滿日一０四年五月十九日，爰依法聲明異議等語。檢察官抗告意旨略謂：原裁定附表編號一至四之宣告刑，前經台灣高雄地方法院以八十六年度聲字第八九六號裁定應執行有期徒刑七年二月，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官開立八十六年度執助字第七七九號執行指揮書，指揮受刑人於八十七年十月二十六日起入監執行，指揮書執畢日期為九十四年十月三十日，有裁定及執行指揮書可稽。是編號一至四之罪刑早於九十四年十月三十日執行完畢，即無依中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）規定減刑之理，原審法院九十六年度聲減字第一五九八號裁定關於編號一至四之罪予以減刑部分，顯於法有違而無法執行（此部分已提起非常上訴），從而檢察官執行指揮書祇就編號五至八之罪接續自九十四年十月三十一日起執行，並無違誤，原裁定僅以受刑人之前案紀錄為據，並未調卷核對執行情況，其有違誤，至為明顯云云。惟查：依減刑條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之，上開條例第八條第一項定有明文。又二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依同法第七十九條之一第一項規定合併計算執行期間而假釋者，第七十九條第一項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，為刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項前段所明定。故二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，應合併計算，則不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿前，應認為尚未執行完畢。故數罪併罰案件，如於定執行刑之前，有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件受刑人因違反肅清煙毒條例罪，經法院判處有期徒刑三年二月，自八十二年三月二日起執行至八十五年四月十九日止，於八十三年十月一日假釋出監（殘刑一年六月又二日）。然受刑人在假釋期間，另犯原裁定附表編號一、二、三、四之罪，經台灣高雄地方法院裁定應執行刑為有期徒刑七年二月。嗣受刑人又犯原裁定附表編號五、六、七、八之罪。法務部於八十五年十二月十二日以受刑人在假釋中再犯罪而撤銷其假釋，執行殘刑一年六月二日，刑期自八十六年四月二十四日起至八十七年十月二十五日止，旋接續執行編號一至四之有期徒刑七年二月，至九十四年十月三十日止，再接續執行編號五至八之刑，指揮書記載執畢日期為一０六年六月二十八日，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、檢察官執行指揮書等資料在卷可參。足認受刑人所犯編號一至四之罪，與編號五至八之罪係接續執行。茲受刑人仍在監執行，嗣後能否假釋，尚屬未定，倘其經許可假釋，依上揭說明，計算假釋所須最低應執行之期間，應八罪合併計算，編號一至四等四罪所定應執行之刑，即難認已經執行完畢。此時原審法院依減刑條例規定，就編號一至四之罪、編號五至八之罪，於九十六年九月十日以九十六年度聲減字第一五九八號裁定減刑（編號六除外），並重定編號一至四、編號五至八各罪之應執行刑，於法即無不合。最高法院檢察署檢察總長固就原審法院上揭減刑裁定中關於編號一至四部分提起非常上訴，然業經本院九十七年度台非字第三九四號判決駁回，有判決書附卷可稽，從而檢察官換發指揮書指揮執行時，即應就形式上已執行部分予以折抵，不能謂編號一至四之罪已於九十四年十月三十日執行完畢，而自九十四年十月三十一日起算執行編號五至八部分之執行刑。原審因認受刑人之聲明異議為有理由，撤銷檢察官之執行指揮書處分，於法並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱法官 呂 丹 玉法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 十 月 十六 日
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