最高法院刑事判決 九十七年度台非字第一號上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○
8號上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪減刑及數罪併罰定其應執行之刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年七月三十一日確定裁定（九十六年度聲減字第二二○五號，聲請案號：台灣高等法院檢察署九十六年度聲減字第二三六九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於附表編號一至十所示各罪所為減刑；及編號二至五所示之罪、編號六至十所示之罪定其應執行之刑部分均撤銷。
上列撤銷部分，檢察官之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又，減刑之裁定，亦屬適用刑罰之裁判，其效力實與科刑之判決無異，若於確定後，發現其適用法則違法，自應視同判決，提起非常上訴。（最高法院刑事裁判書彙編第六期第四七─四七頁參照）。二、本件被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例等案件，均經判決罪刑確定，並由台灣高等法院檢察署檢察官聲請裁定減刑及定應執行之刑（台灣高等法院檢察署九十六年度聲減字第二三六九號），經台灣高等法院於中華民國九十六年七月三十一日以九十六年度聲減字第二二○五號裁定減刑及定應執行之刑，並於九十六年八月十四日確定在案。三、惟查該確定裁定附表編號一至十各罪，在減刑前，合計刑期為五年六月，刑期起算日期為八十八年九月二十二日，於九十一年七月九日假釋出監，嗣因於假釋中違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二款規定，情節重大，經報請法務部以九十二年四月二十一日法矯字第○九二○○一○五○六號函准予撤銷其假釋。台灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十四年一月二十八日簽發九十三年（度）執更乙字第一五八四號執行指揮書執行撤銷假釋後殘刑二年五月三十日，刑期起算日期為九十四年二月一日，原定執行期滿日為九十六年七月三十日，並於備註欄註明『本件插接台灣高等法院檢察署九十三年（度）執乙字第四○二號指揮書，先予執行。』。台灣高等法院檢察署檢察官因執行他案，先於九十三年十月一日簽發九十三年（度）執乙字第四○二號執行指揮書，因台灣桃園地方法院檢察署九十三年（度）執更乙字第一五八四號執行指揮書插接執行撤銷假釋後殘刑二年五月三十日，故於九十四年三月一日換發九十四年（度）執更乙字第一六號執行指揮書，同時註銷該署九十三年（度）執乙字第四○二號執行指揮書，嗣因台灣宜蘭監獄九十六年五月二日宜總籍字第一○九二號函台灣高等法院檢察署，以受刑人甲○○經撤銷假釋殘刑應執行徒刑二年五月三十日乙案，依累進處遇後縮短刑期七十日，執行期滿日九十六年五月二十一日，台灣高等法院檢察署九十四年（度）執更乙字第一六號指揮書應自九十六年五月二十二日接續執行等語，台灣高等法院檢察署檢察官乃於九十六年五月七日換發九十六年（度）執更乙字第五九號執行指揮書，同時註銷該署九十四年（度）執更乙字第一六號執行指揮書。此均有相關執行指揮書及函文等附於台灣桃園地方法院檢察署九十三年度執更字第一五八四號及台灣高等法院檢察署九十三年度執字（第）四○二號執行卷宗可稽。則本件被告甲○○所犯該確定裁定附表編號一至十各罪所處之刑，於撤銷假釋後執行殘刑二年五月三十日，已依累進處遇後縮短刑期七十日，而於九十六年五月二十一日執行完畢，自不符減刑之要件。原裁定就附表編號一至十各罪仍予減刑及定應執行之刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而減刑及定應執行刑之裁定，與實體科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得等同於判決，提起非常上訴。查中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，其第八條第一項規定：依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。易言之，聲請減刑，以應減刑之罪已判決確定，而於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者為限，如於該條例施行之前，其刑已執行完畢者，即無再予減刑之可言。原裁定雖以：被告甲○○所犯如附表編號一至十所示十罪，均已判刑確定，且犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，悉合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，因依檢察官之聲請，分別就附表編號一至十所示各罪予以減刑，並就編號二至五所示之罪、編號六至十所示之罪所減得之刑，定其應執行之刑。然查，刑法第七十九條之一第五項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。本件依卷內資料，被告所犯附表編號一至十所示各罪之刑，原合計刑期為五年六月，自八十八年九月二十二日起算，執行至九十一年七月九日假釋出獄，嗣於假釋中因違反規定，情節重大，經法務部撤銷其假釋，自九十四年二月一日起執行殘餘刑期二年五月三十日，原應執行至九十六年七月三十日屆滿，惟依行刑累進處遇條例規定，縮短刑期七十日後，執行至九十六年五月二十一日，已縮刑期滿執行完畢，自九十六年五月二十二日起接續執行他刑，有台灣桃園地方法院檢察署九十三年度執更字第一五八四號、台灣高等法院檢察署九十三年度執字第四○二號執行卷宗；台灣新竹監獄報請撤銷假釋報告表；附表編號一至十所示十罪之判決書；台灣宜蘭監獄函；台灣桃園地方法院檢察署九十三年度執更乙字第一五八四號、台灣高等法院檢察署九十三年度執乙字第四○二號、九十四年度執更乙字第一六號、九十六年度執更乙字第五九號執行指揮書等在卷可稽。依據刑法第七十九條之一第五項規定，並參照上開卷證資料觀之，附表編號一至十所示各罪之殘餘刑期，於九十六年五月二十一日，即中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行之前，業已縮刑期滿，執行完畢。依上開說明，此部分之罪自不發生減刑問題（附表編號十一至十三部分除外）。乃原審未察，遽依檢察官之聲請，仍就附表編號一至十部分之罪予以減刑，並就編號二至五所示之罪、編號六至十所示之罪所減得之刑，分別定其應執行之刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘此部分違法，洵有理由。又原裁定係對已執行完畢之刑，復予減刑及定其應執行之刑，就被告而言仍有再被執行之危險，自屬不利於被告，應由本院將原裁定違背法令之部分撤銷如主文第一項所示，上開撤銷部分，並駁回檢察官此部分之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 一 月 七 日
Ｑ受刑人甲○○減刑及定應執行刑案件一覽表┌───────────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編 號│ １ │ ２ │ ３ │ ４ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│罪 名│ 吸用麻藥 │偽造文書 │妨害公務 │恐嚇危害安全│├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│宣 告 刑│有期徒刑10月│有期徒刑7月 │有期徒刑5月 │有期徒刑6月 │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 犯 罪 日 期 │84年5月間某 │86年7月11日 │85年10月10日│85年9月30日 ││ 年 月 日 │日至85年4月 │ │ │ ││ │17日 │ │ │ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│偵 查（自 訴）機 關│桃園地檢 │桃園地檢 │ │ ││ │84年度偵字第│87年度偵字第│85年度偵字第│85年度偵字第││年 度 及 案 號│15414號 │5021號 │13027號 │13870號 │├─────┬─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │法 院│台灣高等法院│台灣桃園地方│台灣桃園地方│台灣高等法院││ │ │ │法院 │法院 │ ││最 後 事├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │案 號│85年度上易字│87年度訴字第│87年度易緝字│88年度上訴字││實 審│ │第4266號 │608號 │第146號 │第289號 ││ ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │判 決日 期│85年9月6日 │87年7月23日 │87年9月4日 │88年3月2日 │├─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │法 院│ 同 │ 同 │ 同 │ 同 ││ ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│確 定判 決│案 號│ 上 │ 上 │ 上 │ 上 ││ ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │判 決確 定│85年9月6日 │87年10月9日 │87年10月22日│88年3月2日 ││ │日 期│ │ │ │ │├─────┴─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │麻醉藥品管理│刑法第210條 │刑法第135條 │刑法第305條 ││所 犯 法 條│條例第13條之│ │第1項 │ ││ │1第2項第4款 │ │ │ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│合於中華民國96年罪犯 │第2條第1項第│第2條第1項第│第2條第1項第│第2條第1項第││減刑條例 │3款 │3款 │3款 │3款 │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│減刑後徒刑、拘役或罰金│ │ │ │ ││金額或褫奪公權期間 │ 5月 │ 3月15日 │ 2月15日 │ 3月 │└───────────┴──────┴──────┴──────┴──────┘
受刑人甲○○減刑及定應執行刑案件一覽表┌───────────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編 號│ ５ │ ６ │ ７ │ ８ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│罪 名│ 妨害自由 │ 贓物 │持有第一級毒│持有麻藥 ││ │ │ │品 │ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年 │有期徒刑4月 │有期徒刑10月│有期徒刑7月 │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 犯 罪 日 期 │85年9月30日 │88年4月下旬 │85年9月20日 │85年9月21日 ││ 年 月 日 │ │某日 │ │ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│偵 查（自 訴）機 關│85年度偵字第│桃園地檢88年│桃園地檢85年│桃園地檢85年││ │13870號 │度偵字第1000│度偵字第1302│度偵字第1302││年 度 及 案 號│ │號 │7號 │7號 │├─────┬─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │法 院│台灣高等法院│台灣桃園地方│台灣高等法院│台灣高等法院││ │ │ │法院 │ │ ││最 後 事├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │案 號│88年度上訴字│88年度易字第│88年度上訴字│88年度上訴字││實 審│ │第289號 │1809號 │第354號 │第354號 ││ ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │判 決日 期│88年3月2日 │88年11月11日│89年1月5日 │89年1月5日 │├─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │法 院│最高法院 │ 同 │ 同 │ 同 ││ ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│確 定判 決│案 號│88年度台上字│ │ │ ││ │ │第3418號 │ 上 │ 上 │ 上 ││ ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │判 決確 定│88年6月24日 │88年12月23日│89年2月10日 │89年2月10日 ││ │日 期│ │ │ │ │├─────┴─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│所 犯 法 條│刑法第302條 │刑法第349條 │毒品危害防制│麻醉藥品管理││ │第1項 │第1項 │條例第11條第│條例第13條之││ │ │ │1項 │1第2項第5款 │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│合於中華民國96年罪犯 │第2條第1項第│第2條第1項第│第2條第1項第│第2條第1項第││減刑條例 │3款 │3款 │3款 │3款 │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│減刑後徒刑、拘役或罰金│ 6月 │ 2月 │ 5月 │ 3月15日 ││金額或褫奪公權期間 │ │ │ │ │└───────────┴──────┴──────┴──────┴──────┘
受刑人甲○○減刑及定應執行刑案件一覽表┌───────────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編 號│ 9 │ 10 │ │ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│罪 名│施用第二級毒│施用第一級毒│ │ ││ │品 │品 │ │ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│宣 告 刑│有期徒刑4月 │有期徒刑7月 │ │ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 犯 罪 日 期 │87年8月15日 │87年8月間某 │ │ ││ 年 月 日 │至88年1月27 │日至88年2月2│ │ ││ │日 │日 │ │ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│偵 查（自 訴）機 關│桃園地檢88年│桃園地檢88年│ │ ││ │度偵字第1499│度偵字第1499│ │ ││年 度 及 案 號│號等 │號等 │ │ │├─────┬─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │法 院│台灣桃園地方│ 同 │ │ ││ │ │法院 │ │ │ ││最 後 事├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │案 號│88年度訴字 │ 左 │ │ ││實 審│ │第839號 │ │ │ ││ ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │判 決日 期│88年8月30日 │88年8月30日 │ │ │├─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │法 院│ 同 │ 同 │ │ ││ ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│確 定判 決│案 號│ 上 │ 上 │ │ ││ ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ │判 決確 定│89年2月10日 │89年2月10日 │ │ ││ │日 期│ │ │ │ │├─────┴─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│所 犯 法 條│毒品危害防制│毒品危害防制│ │ ││ │條例第10條第│條例第10條第│ │ ││ │2項 │1項 │ │ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 合於中華民國96年罪犯 │第2條第1項第│第2條第1項第│ │ ││ 減刑條例 │3款 │3款 │ │ │├───────────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│減刑後徒刑、拘役或罰金│ 2月 │ 3月15日 │ │ ││金額或褫奪公權期間 │ │ │ │ │└───────────┴──────┴──────┴──────┴──────┘
受刑人甲○○減刑案件一覽表┌──────────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 11 │ 12 │ 13 │├──────────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│ 恐嚇取財 │ 偽造文書 │毒品危害防制條例│├──────┬───────┼────────┼────────┼────────┤│ │應予減刑 │有期徒刑1年4 │有期徒刑4月 │有期徒刑10月 ││宣 告 刑│ │月 │ │ ││ ├───────┼────────┼────────┼────────┤│ │不應減刑 │ │ │ │├──────┴───────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │92年6月10日 │ 92年6月間 │91年9月24日起 ││ 年 月 日 │ │ │92年6月14日止 │├──────────────┼────────┼────────┼────────┤│偵 查 （自 訴） 機 關 │桃園地檢92年 │桃園地檢92年 │桃園地檢92年度 ││ │度偵字第2358 │度偵字第2358 │毒偵緝字第248 ││年 度 及 案 號 │、395號 │、395號 │號 │├─────┬────────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院 │台灣桃園地方法院│台灣桃園地方法院│台灣高等法院 ││最 後 事├────────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號 │ 92年度易字 │ 92年度易字 │93年度上更一字 ││實 審│ │ 第1493號 │ 第1493號 │第589號 ││ ├────────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決 日 期 │93年7月15日 │ 93年7月15日 │93年11月23日 │├─────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院 │台灣桃園地方法院│台灣桃園地方法院│台灣高等法院 ││ ├────────┼────────┼────────┼────────┤│確 定判 決│案 號 │ 92年度易字 │ 92年度易字 │93年度上更一字 ││ │ │ 第1493號 │ 第1493號 │第589號 ││ ├────────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決確定日 期 │93年9月20日 │ 93年9月20日 │93年12月23日 │├─────┴────────┼────────┼────────┼────────┤│所 犯 法 條 │刑法第346條 │刑法第212條 │毒品危害防制 ││ │ │ │條例第10條之1 │├──────────────┼────────┼────────┼────────┤│合於中華民國96年罪犯減刑條例│ │ │ │├──────────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後徒刑、拘役或罰金金額或│ 8月 │ 2月 │ 5月 ││褫奪公權期間 │ │ │ │├──────────────┼────────┼────────┼────────┤│ 備 註 │與編號12、13 │ │ ││ │均為數罪併罰 │ │ │└──────────────┴────────┴────────┴────────┘