最高法院刑事判決 九十七年度台非字第一二０號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年十一月十五日第二審確定裁定（九十六年度聲減字第四五二六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於定應執行之刑部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而減刑裁定與科刑判決有同等效力。復按修正前刑法第五十三條所謂數罪併罰有二裁判以上者，依同法第五十一條規定定其應執行之刑，應以合於同法第五十條規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後，又犯他罪者，則兩罪即難適用該條所列各款定其應執行之刑。二、查本件被告即受刑人甲○○於附表所示期間犯附表所示之罪，經分別判決如附表所示之刑，均經確定在案。經台灣高等法院檢察署檢察官以被告所犯附表編號1、2、3、4號所示之罪，其犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，其中編號第1、4罪合於中華民國九十六罪犯減刑條例第二條第一項第三款之減刑要件，依同條例第八條第三項規定聲請裁定減刑，而附表編號第2、3罪雖依同條例第3條規定不予減刑，惟仍應依同條例第十一條規定，就編號第1、2、3罪定其應執行之刑（被告甲○○所犯附表編號第1 罪判決確定日期為八十五年六月十九日，編號第2、3罪之犯罪日期在該判決確定之前，合於數罪併罰要件。另編號第4 罪之犯罪日期為九十一年十二月十六日，在最先判決確定之第1 罪判決確定之後，並不合數罪併罰要件）。詎原裁定未加詳查，逕就附表編號 1、4之罪減刑後與附表編號2、3 不應減刑之犯罪所處之刑，定其應執行之刑有期徒刑九年十月，原裁定關於定應執行刑部分顯有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。則未受請求之事項予以實體裁定者，基於同一法理，自亦屬當然違背法令。而非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明。至其內容為關於減刑、定應執行刑等實體事項所為之確定裁定，因與實體判決具同等之效力，如有違背法令情形，自得對之提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第五十一條、第五十三條定其應執行之刑。依原裁定附表所載，其編號1 違反麻醉藥品管理條例案之犯罪時間為民國八十四年十一月二十五日至同年十二月二十日，其判決確定日期係八十五年六月十九日；其編號2 違反麻醉藥品管理條例案之犯罪時間為八十四年十一月間至八十五年一月間，判決確定日期為八十五年十二月二十日；附表編號3 違反藥事法案之犯罪時間為八十四年十一月間至八十五年二月五日，判決確定日期係八十五年十二月二十日；該附表編號4 傷害案之犯罪時間為九十一年十二月十六日，判決確定日係九十五年十一月十日；則該附表編號2、3所示違反麻醉藥品管理條例與違反藥事法二罪，其犯罪日期均係在最先判決確定之編號1違反麻醉藥品管理條例案判決確定前所為；該編號1、2、3所示三罪，固得依刑法第五十一條規定，就其減得之刑（編號1 ）與不得減刑之罪之刑（編號2、3）定其應執行之刑，然該編號4 之傷害罪，其犯罪日期既係在上開三罪判決確定後所為，自應與之合併執行，不符合數罪併罰要件，而不得定其應執行之刑。即檢察官聲請意旨，亦係就該附表編號1、4部分聲請予以減刑及就其編號1減得之刑與不得減刑之編號2、3 部分所示之刑定其應執行之刑。乃原裁定疏未詳察，除依檢察官聲請，就其附表編號1、4所示二罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定裁定減刑外，竟逾越檢察官聲請，誤將該附表編號4 所示之罪減得之刑與編號1、2、3 所示減得及不得減刑之刑，均依刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑為有期徒刑九年十月，其就該編號4 減得之刑併予定其應執行之刑，顯有未受請求之事項予以裁判之違法。此非常上訴理由雖未指明，然為本院得依職權調查事項，因原裁定就其附表編號4 部分，併為定其執行刑，係屬訴外裁判，依法自始不生效力，但其既具實體裁判之形式，按諸司法院釋字第二七一號解釋意旨，仍應依非常上訴程序將原裁定關於定應執行之刑部分予以撤銷，使回復未為定執行刑裁定前狀態。是非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且數罪併罰定應執行刑之其中之一既屬訴外裁判，則所定執行刑罪數之基準已有不同，連帶亦足以影響所定執行刑之正確性，自應由本院將原裁定關於定應執行之刑部分撤銷，且依上揭說明，即具有改判之效果，以資救濟。至原裁定關於減刑及就附表編號1、2、3 合於數罪併罰定執行刑要件部分，非常上訴理由未加指摘，非常上訴審無從就該三罪定其應執行刑，則該附表編號1、2、3 合併定應執行之刑部分，應由原審法院重新裁定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十 日
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