最高法院刑事判決 九十七年度台非字第一三一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反稅捐稽徵法等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十四年一月十三日第二審確定判決（九十三年度上訴字第二六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第七五０一、八九八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，又除有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求之事項予以判決者其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。本件檢察官起訴之事實及法條係被告李和順於八十四、八十五年間，為法翰公司、炳翰公司之負責人，依法為納稅義務人及扣繳義務人。核被告李和順、甲○○二人所為，均係犯稅捐稽徵法第四十一條以不正當方法逃漏稅捐、第四十二條第二項之扣繳義務人侵占已扣繳之稅捐罪嫌及刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪嫌，渠等有犯意之聯絡及行為之分擔，依共同正犯論處，又被告李和順、甲○○二人先後多次逃漏稅捐、侵占扣繳之稅捐及侵占之犯行，時間緊接所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，加重其刑二分之一。渠等所犯上開三罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷。而原審法院認定之犯罪事實及法條則是：被告甲○○於上開二家公司係負責督導人事、出貨、會計三部門，且法翰公司、炳翰公司八十五年度『預訂貨單』、『佣金支付明細表』，均是由被告甲○○負責，業據被告甲○○供明在卷。則上開二家公司納稅義務人以不正當方式逃漏營業稅及扣繳義務人侵占已扣繳之稅捐行為。依稅捐稽徵法第四十三條第一項規定，被告甲○○應分別對上開二家公司所犯稅捐稽徵法第四十一條罪及稅捐稽徵法第四十二條第二項罪，分別論以幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪及幫助扣繳義務人侵占已扣繳之稅捐罪。又上開二家公司以不正當方法逃漏稅捐及扣繳義務人侵占已扣繳之稅捐，其行為時間有八十四年度、八十五年度，則被告甲○○幫納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪及幫助扣繳義務人侵占已扣繳之稅款，顯有先後數行為，時間緊接，手法相同，所犯構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依刑法第五十六條規定，分別論以連續幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪及連續幫助扣繳義務人侵占已扣繳之稅捐罪。所犯二罪，犯意各別，且行為互異，應併合處罰。簡言之，檢察官請求之事項是被告連續犯稅捐稽徵法第四十一條、第四十二條第二項、刑法第三百三十六條第二項之以不正當方法逃漏稅捐、扣繳義務人侵占已扣繳之稅捐及業務上侵占等罪嫌，原審法院則判處被告連續犯稅捐稽徵法第四十三條幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪及幫助扣繳義務人侵占已扣繳之稅捐罪。依原判決所引述之司法院第二廳七十八年十一月二十四日廳刑一字第一六九二號函（見原判決第十六頁）認為稅捐稽徵法第四十三條第一項係對於逃漏稅捐之教唆或幫助行為特設之專條，為獨立之處罰規定，此所謂幫助，乃犯罪特別構成要件，有別於刑法上幫助犯，並非逃漏稅捐者之從犯。故原審法院顯有已受請求之事項未予判決而未受請求之事項予以判決之當然違背法令。二、按民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。上開規定，並於九十二年九月一日施行。本件原審係於九十三年十二月二十三日審理，自應適用上開規定。乃原判決於理由內引用證人廖義芳、陳泓榮、洪丁香、郭黃玉鳳、李邱秀蓉、江耀輝、江原岩、盧惠俐、張秀嫚、周羅阿香、郭丁祥、陳龍坤、宋潘銀桃、許文進、郭徐雙燕、柯文欽（以上見原判決第八頁第二至四行），盧月女、李美雀、陳世芬、王瓊慧、周惠貞、廖義芳、陳泓榮、洪丁香、郭黃玉鳳、張秀嫚、周羅阿香、郭丁祥、陳龍坤、許文進（以上見原判決第十一頁倒數第四至二行），陳世芬、周惠貞、廖義芳、陳泓榮、郭黃玉鳳、張秀嫚、許文進、陳哲煌、鄭素珍、周羅阿香、郭丁祥、陳龍坤（以上見原判決第十三頁倒數第六至四行）等人於偵查中之證言，資為論處被告違反稅捐稽徵法之證據。但未說明上開證人於審判外之陳述，究竟如何符合例外之規定而有證據能力，遽以上開證人於偵查中之傳聞證據，併為論處被告上開罪刑之依據，要難謂為適法（見最高法院九十六年度台上字第四四五六號判決第一頁以下）。故原判決顯有判決不適用法則或適用不當之違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
惟查㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條固定有明文，而犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準，而此具有侵害性之社會事實，則須依一般通常社會認知觀念解釋之，其依一般通常社會認知觀念解釋，如足以解讀某具有侵害性之社會事實已為起訴書所敘明者，法院自得於不妨害事實同一之範圍內，自由認定事實及適用法律。本件檢察官起訴請求論罪之法律，固係指本件被告「連續犯稅捐稽徵法第四十一條、第四十二條第二項、刑法第三百三十六條第二項之以不正當方法逃漏稅捐、扣繳義務人侵占已扣繳之稅捐及業務上侵占等罪嫌」，然起訴書犯罪事實欄所記載具有侵害性之社會事實，所敘：「李和順係法翰企業股份有限公司（以下簡稱法翰公司）及炳翰企業股份有限公司（以下簡稱炳翰公司）負責人，為依法應納稅之義務人及扣繳義務人，而被告甲○○為李和順之秘書，負責督導法翰公司及炳翰公司人事部門、出貨部門、會計部門及有關佣金支付、訂貨、代扣佣金所得稅之相關業務。……李和順、甲○○二人明知……依法均應繳納銷售人蔘粉定價百分之五之營業稅及依所得稅法之規定代為扣繳佣金所得稅。竟仍基於逃漏稅捐之概括犯意聯絡，……藉以逃漏炳翰公司、法翰公司應繳納之營業稅及營利事業所得稅；嗣炳翰公司已於八十四年十一月十四日併入法翰公司後，李和順、甲○○二人再利用稅捐稽徵機關無法查核以炳翰公司名義出貨銷售之情形，……以開立炳翰公司預定貨單代替法翰公司預定貨單之不正方法，出貨予各代理商，而法翰公司即藉此不正之方法逃避稅捐機關之稽查並故意漏開或短開統一發票而逃漏稅捐，……法翰公司於八十四年度至少逃漏稅捐共新台幣（下同）二萬零二百五十元，八十五年度至少共逃漏稅捐六十八萬九千一百七十五元（包括八十五年度法翰公司以炳翰公司名義出貨之營業稅十三萬零五百元）。而炳翰公司於八十四年度則逃漏稅捐共三十六萬三千八百二十五元。」核依一般通常社會之認知觀念解釋，無非均係指本件被告違反稅捐稽徵法所規定之逃漏稅捐事實。因而，原審法院於不妨害「被告逃漏稅捐」事實同一之範圍內，非不得自由認定事實、適用法律，尚難認屬訴外裁判。至於稅捐稽徵法對於被告此等逃漏稅捐行為如何為法律評價，乃法律適用問題，原判決論以被告連續犯稅捐稽徵法第四十三條幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪及幫助扣繳義務人侵占已扣繳之稅捐罪，並無違誤。非常上訴意旨指摘原判決顯有已受請求之事項未予判決、而未受請求之事項予以判決之當然違背法令，殊屬誤會。㈡九十二年修正刑事訴訟法增訂第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含證人、被害人、告訴人、共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，性質上亦屬審判外陳述，其證據能力之有無同應適用傳聞證據原則排除及例外容許法則，上訴人上訴意旨所指本件原審審判程序應依修正後之現行法踐行調查證據，固無疑義。然修正後之現行刑事訴訟法規定，檢察官仍係代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、共同被告、告訴人、被害人及證人之權，且一方面此等被訊問人以證人身分應訊時，須具結以擔保證言之真實性，又檢察官偵查之實務運作，均能遵守法律規定，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，因而修正法條例外規定：「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格。此項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任。本件證人廖義芳、陳泓榮、洪丁香、郭黃玉鳳、李邱秀蓉、江耀輝、江原岩、盧惠俐、張秀嫚、周羅阿香、郭丁祥、陳龍坤、宋潘銀桃、許文進、郭徐雙燕、柯文欽、盧月女、李美雀、陳世芬、王瓊慧、周惠貞、陳哲煌、鄭素珍等人於檢察官偵查中之證言，原則上具有證據能力，當事人並未舉證證明檢察官偵查或調查筆錄製作之原因、動機或過程有何不可憑信之特別情況，揆之前述闡釋，其證據自然具有證據能力，是原判決採為判斷事實之基礎，於法並無不合。非常上訴意旨指摘原判決「未說明上開證人於審判外之陳述，究竟如何符合例外之規定而有證據能力，遽以上開證人於偵查中之傳聞證據，併為論處被告上開罪刑之依據，要難謂為適法」，似有舉證責任倒置之誤會。㈢綜上，非常上訴意旨指摘原判決違背法令，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 十 日
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