最高法院刑事判決 九十七年度台非字第一六七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告妨害風化案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國九十一年六月七日第一審確定判決（九十一年度易字第三一七號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第九六四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖使女子與他人為性交，而容留以營利為常業，處有期徒刑壹年肆月。
扣案保險套壹枚沒收。
理 由非常上訴理由稱：「查被告甲○○前於民國七十九年八月十四日自軍中無故離役，經陸軍步兵第一一七師司令部簡易審判庭判處有期徒刑一年四月，緩刑二年（見聲證一）。緩刑期間，復犯逃亡罪（被判處有期徒刑二年），逃亡期間，更犯連續行使變造身分證、連續加重竊盜及盜匪等罪，經臺灣臺南地方法院判決，前二罪，分別處有期徒刑三月、有期徒刑二年 (見聲證二，該院八十年度訴字第一七八八號判決書），另盜匪罪，則處有期徒刑八年（見聲證三，該院八十一年度訴字第六九號判決書）。上開逃亡、行使變造身分證、竊盜、盜匪等罪，經陸軍步兵第一一七師司令部簡易審判庭定應執行刑為有期徒刑十一年（見聲證五，該簡易審判庭之裁定書），並撤銷前緩刑之宣告，合併執行十一年及一年四月。至八十五年七月九日假釋出獄，假釋期間自八十五年七月九日至九十三年二月十一日止（見聲證六，國防部新店監獄假釋證明書存根八五監假字第二二０號影本）。在假釋期間即自九十年八月一日起至九十年八月二十一日，復犯意圖使女子與他人為性交，而容留以營利為常業罪。因尚在假釋期間，其所受有期徒刑之處罰，尚未執行完畢，乃原審未察，竟依累犯論處有期徒刑一年六月，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算，觀諸刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查被告甲○○前因逃亡罪，經陸軍步兵第一一七師司令部判處有期徒刑二年；又因連續行使變造身分證罪、連續加重竊盜罪，經臺灣臺南地方法院八十年度訴字第一七八八號判決分別判處有期徒刑三月、二年；再因強盜罪，經臺灣臺南地方法院八十一年度訴字第六九號判決判處有期徒刑八年；上開四罪，經陸軍步兵第一一七師司令部簡易審判庭裁定應執行之刑為有期徒刑十一年確定，並撤銷先前逃亡罪所處有期徒刑一年四月，緩刑二年之緩刑宣告，執行有期徒刑一年四月，兩案合併執行有期徒刑十二年四月。被告於八十年十一月十八日入監執行，嗣於八十五年七月八日假釋出獄，假釋期間自八十五年七月九日至九十三年二月十一日。以上各情，有各該裁判影本及國防部新店監獄假釋證明書存根八五監假字第二二０號影本在卷可稽。是被告於假釋期間之九十年八月一日至同月二十一日在臺南市所犯修正前刑法第二百三十一條第二項之罪，自無累犯之適用。原判決未予細察，逕適用刑法第四十七條規定，論被告累犯，量處有期徒刑一年六月，自屬判決違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二、三項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、修正前刑法第二百三十一條第二項、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 王 居 財本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 十八 日
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