最高法院刑事判決 九十七年度台非字第一七五號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十六年八月三十日第一審確定裁定（九十六年度聲減字第七二四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之裁定與實體判決有相同效力，如有違法，自得提起非常上訴。復按裁判確定前所犯之數罪，始得併合處罰，如其犯罪係在他罪確定之後者，即與數罪併罰規定不符，此觀之刑法第五十條規定自明。經查受刑人甲○○除原確定裁定附表所列之罪外，另於民國八十四年間犯肅清煙毒條例之罪，經台灣高等法院八十五年度上訴字第二五三八號判決，判處有期徒刑三年四月，於八十五年八月十四日確定，有台灣高等法院被告前科紀錄表可稽。本案附表編號三所列之罪之犯罪時間，於上開台灣高等法院八十五年度上訴字第二五三八號判決確定之前，二者固屬數罪併罰案件；然附表編號二所列之罪之犯罪時間為八十五年八月十五日至八十六年二月十一日，在上開台灣高等法院八十五年度上訴字第二五三八號判決確定之後，則與數罪併罰規定不符。詎原確定裁定就附表編號
二、三之罪予以減刑後，依刑法第五十一條第五款定其應執行之刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。惟非常上訴應以確定之裁判為對象，始為適法。查本件台灣基隆地方法院檢察署檢察官以：被告所犯如原裁定附表編號二、三、四所示之肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、及竊盜三罪，犯罪時間均在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，又其中編號二、三應定其應執行刑，編號四合於減刑不合定應執行刑等情，聲請裁定將上開三罪予以減刑，並就其中編號二、三兩罪定應執行刑，經台灣基隆地方法院於九十六年八月三十日以九十六年度聲減字第七二四號刑事裁定，將被告所犯如原裁定附表編號二、三、四所示之三罪予以減刑，並就其中編號二、三所減得之刑定應執行刑。嗣被告以其另經台灣高等法院八十五年度上訴字第二五三八號刑事判決所處之煙毒罪（有期徒刑三年四月）未經一併減刑為由，對上開裁定提起抗告，經台灣高等法院認抗告無理由，於九十六年十月三十一日以九十六年度抗字第一二０八刑事裁定，駁回被告之抗告確定（台灣高等法院該裁定將第一審法院裁定案號「九十六年度聲減字第七二四號」，誤載為檢察官聲請減刑之案號「九十六年度聲減字第一一五五號」），有上開案卷可稽。本件台灣基隆地方法院上開第一審裁定經抗告後，既為台灣高等法院予以維持，該第一審裁定即非確定裁定。揆諸前揭說明，自不得對之提起非常上訴。上訴人對之提起非常上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十三 日
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