最高法院刑事判決 九十七年度台非字第一七七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告強盜等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十二日確定裁定（九十五年度聲字第二五七二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
本件定執行刑之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按定執行刑之裁定，與科刑之判決有同一效力，如有違法，得依非常上訴程序加以糾正。再按刑法第五十三條所謂數罪併罰有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言（最高法院四十五年台非字第六六號刑事判例參照）。亦即數罪併罰之二以上裁判，須皆已確定，始得依刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定聲請法院裁定定其應執行之刑。二、經查本件被告甲○○因強盜等案件，經台灣板橋地方法院於九十四年十二月十二日以九十四年度訴緝字第一四九號刑事判決諭知：竊盜，處有期徒刑陸月；又搶奪，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑伍年陸月。被告不服提起上訴，經台灣高等法院於九十五年六月七日以九十五年度上訴字第二四四號刑事判決駁回上訴。被告仍不服再提起上訴，嗣經最高法院於九十六年五月十一日以九十六年度台上字第二六五０號刑事判決諭知：原判決關於準強盜罪部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回（即不得上訴之竊盜部分，上訴駁回）。有最高法院九十六年度台上字第二六五０號刑事判決及載明斯旨之被告全國刑案資料查註表可稽。詎台灣高等法院檢察署檢察官誤認該被告被訴強盜部分已經台灣高等法院以上開判決判處罪刑確定，乃於九十五年十二月六日以九十五年度執聲字第一二四三號聲請書聲請台灣高等法院將上開台灣高等法院判決就被告竊盜部分所處有期徒刑陸月、準強盜部分所處有期徒刑伍年陸月與台灣板橋地方法院九十三年度簡上字第四七號刑事判決就被告竊盜所處有期徒刑伍月合併定其應執行之刑，台灣高等法院亦疏未注意上開台灣高等法院判決關於準強盜部分尚未確定，而於九十五年十二月二十二日以九十五年度聲字第二五七二號刑事裁定定其應執行有期徒刑陸年貳月，並於九十六年一月三日確定，揆諸上開說明，自屬違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院查裁判於確定後執行之，故在數罪併罰，有二裁判以上之情形者，須於數裁判均確定後，始有定執行刑之可言，此觀之刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百七十七條，刑法第五十三條規定自明。本件被告所犯如原裁定附表所示竊盜罪處有期徒刑五月部分，固於民國九十三年五月四日以台灣板橋地方法院九十三年度簡上字第四七號判決確定，但強盜罪處有期徒刑五年六月部分，經台灣板橋地方法院、台灣高等法院第一、二審判決後，提起第三審上訴，嗣由本院於九十六年五月十一日以九十六年度台上字第二六五０號將原判決關於準強盜罪部分撤銷，發回台灣高等法院，因而並未確定。又該第三審上訴案件，其中竊盜罪處有期徒刑六月部分，雖因上訴不合法為由（不得上訴第三審之案件）而駁回上訴，然迄至本件九十五年十二月二十二日原審定應執行之刑裁定時，該第三審上訴，尚未判決，是否確定，未告明朗。是本件原裁定附表所示三罪，其判決確定者，僅原裁定附表所示竊盜罪處有期徒刑五月一罪而已，根本不具備數罪併罰而有二裁判以上之聲請定應執行刑條件，檢察官聲請定其應執行之刑，於法不合。乃原審未將檢察官之聲請駁回，遽為諭知被告應執行有期徒刑六年二月之裁定，殊有不當。案經確定且於被告不利，上訴人於原裁定確定具有確定判決同等之效力之後，認為違法，提起非常上訴，洵有理由，自應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官向原法院求定應執行刑之聲請。至於被告所犯竊盜罪處有期徒刑六月部分，現已確定，是否與所犯竊盜罪處有期徒刑五月部分定其執行刑？以及所犯強盜罪部分，是否確定而須與兩竊盜罪所處之刑定其應執行之刑？應由原法院檢察官重新斟酌，另行聲請，此與本次之不當聲請無關，本院未便逕行改定一部分之應執行刑，合併說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十八 日
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