最高法院刑事判決 九十七年度台非字第一七二號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年十一月十九日第一審確定裁定（九十六年度聲減字第五九一一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於定應執行刑部分撤銷。
甲○○所犯附表編號一、二所載減得之刑，與附表編號三所示不應減刑之犯罪所處之刑，應執行有期徒刑陸年壹月又拾伍日。
理 由非常上訴理由稱：「經查本件被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以九十五年度易字第一０八五號判處有期徒刑三月確定。又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院以九十六年度上訴字第二八０號判決，就持有第二級毒品部分，判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月。販賣第三級毒品部分，判處有期徒刑五年十月，應執行有期徒刑六年確定。兩案如合併執行，其刑期為六年三月。但上開兩案三罪符合『合併定應執行刑』之規定，判刑三月之罪，亦符合減刑，乃由檢察官就上開三罪聲請減刑及定應執行刑。嗣經台灣高雄地方法院以九十六年度聲減字第五九一一號裁定，定應執行刑為六年三月又十五日，反較其中一罪未經減刑，兩案合併執行之刑期六年三月為長，原裁定自由裁量不無踰越內部界限，且不合減刑之目的，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（本院八十年台非字第四七三號判例要旨參照）。查本件被告甲○○先後犯如附表所示三罪，均經判處如附表所示之罪刑確定。其中如附表編號二、三所示兩罪，經台灣高等法院高雄分院九十六年度上訴字第二八０號刑事判決定應執行刑為有期徒刑六年（附表編號二部分業經上開判決予以減刑）。而被告所犯附表編號一依所示之罪，犯罪時間在民國九十六年四月二十四日以前，亦合於減刑條件，且上開三罪合於數罪併罰要件，原審法院因而依檢察官之聲請，裁定將附表編號一部分之宣告刑減為有期徒刑一月又十五日，並將附表編號一、二所載減得之刑，與附表編號三所示不應減刑之犯罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑為六年三月又十五日等情，有各該刑事判決書、刑事裁定書、及被告之刑案資料查註紀錄表可稽。原裁定將被告所犯上開三罪定應執行刑為有期徒刑六年三月又十五日，從形式上觀察，雖未逾修正前刑法第五十一條第五款所定之外部性界限，然已較附表編號一部分之罪在減刑前所受之宣告刑有期徒刑三月，加計附表編號二、三部分所受確定判決諭知應執行有期徒刑六年，總計為有期徒刑六年三月為重，難謂於法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定關於定應執行刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十三 日
Ａ受刑人甲○○減刑及定應執行刑案件一覽表┌─────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ １ │ ２ │ ３ │├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑參月，如易科│有期徒刑捌月，減為有│有期徒刑伍年拾月 ││ │罰金，以參佰元折算壹│期徒刑肆月 │ ││ │日 │ │ │├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│所 犯法 條│毒品危害防制條例第10│毒品危害防制條例第5 │毒品危害防制條例第4 ││ │條第2項 │條第2項、第11條第4項│條第3項 │├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪日 期│95年1月15日 │94年2月3日 │93年底某日起至94年2 ││ │ │ │月3日前某日止 │├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴│台灣高雄地方法院檢察│台灣高雄地方法院檢察│台灣高雄地方法院檢察││）機關及年│署95年度毒偵字第4084│署94年度偵字第3950號│署94年度偵字第3950號││度案號 │號 │ │ │├─┬───┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│台灣高雄地方法院 │台灣高等法院高雄分院│台灣高等法院高雄分院││後├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│95年度易字第1085號 │96年度上訴字第280號 │96年度上訴字第280號 ││實├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判 決│95年8月28日 │96年8月9日 │96年8月9日 ││ │日 期│ │ │ │├─┼───┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│同上 │同上 │同上 ││定├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│同上 │同上 │同上 ││決├───┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決確│95年10月2日 │96年8月9日 │96年8月27日 ││ │定日期│ │ │ │├─┴───┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否合於中│第2條第1項第3款：減 │第2條第1項第3款：減 │第3條第1項第7款：不 ││華民國九十│刑 │刑 │予減刑 ││六年罪犯減│ │ │ ││刑條例 │ │ │ │├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│減刑（或不│減為有期徒刑壹月又拾│減為有期徒刑肆月 │有期徒刑伍年拾月 ││予減刑）之│伍日，如易科罰金，以│ │ ││刑期 │新台幣玖佰元折算壹日│ │ │├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註（執行│執行案號：台灣高雄地│⒈執行案號：台灣高雄│⒈執行案號：台灣高雄││或曾訂應執│方法院檢察署95年度執│ 地方法院檢察署96年│ 地方法院檢察署96年││行刑情形）│字第13822號 │ 度執字第12189號 │ 度執字第12189號 ││ │ │⒉與編號3之罪定應執 │⒉與編號2之罪定應執 ││ │ │ 行刑有期徒刑6年 │ 行刑有期徒刑6年 │└─────┴──────────┴──────────┴──────────┘