最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二０三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪減刑及定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年十一月九日第一審確定裁定（九十六年度聲減字第六八一三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於其附表一定應執行刑違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。刑法第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。經查本件原裁定附表一編號㈠之毒品危害防制條例罪，經法院宣告有期徒刑五年六月，編號㈡之偽造文書罪，經法院宣告有期徒刑三月，有各該確定判決書附卷可稽。從而，原裁定應於有期徒刑五年六月以上，五年九月以下，酌定其應執行刑，然原裁定卻定其應執行刑為有期徒刑五年五月又十五日，明顯在多數宣告刑之最長期者五年六月以下。揆諸首開說明，自有裁定不適用法則或適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但定應執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年。刑法第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。查本件被告即受刑人甲○○犯原裁定附表（下稱附表）一編號㈠之違反毒品危害防制條例罪，及附表一編號㈡之偽造文書罪，均經法院判處罪刑確定，檢察官就附表一編號㈡之偽造文書罪部分所處有期徒刑三月聲請減刑，並聲請與不應減刑之附表一編號㈠之違反毒品危害防制條例罪所處有期徒刑五年六月，定其應執行之刑。前開偽造文書罪所處之刑，經原裁定減為有期徒刑一月又十五日，則其與不應減刑之前開違反毒品危害防制條例罪所處之刑，應於各刑中之最長期（五年六月）以上，各刑合併之刑期（五年七月又十五日）以下，定其刑期，方為合法。乃原裁定竟定其應執行之刑為有期徒刑五年五月又十五日，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原裁定尚非不利於被告，應僅將其關於附表一定應執行刑違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 五 月 十三 日
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