最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二二號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告傷害等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十月二十六日確定裁定（九十六年度聲減字第三一八三號，聲請案號：台灣高等法院台中分院檢察署九十六年度聲減字第三三八四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「１、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第五十一條第五款至第七款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，有最高法院四十七年台抗字第二號判例可資參照。又，被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，亦有最高法院九十五年度台非字第三二０判決可供參考；另按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，數罪併罰有二裁判以上者，依第五十一條之規定定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條定有明文，故數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，若僅數罪中之一罪所宣告之刑執行完畢，而數罪合併所定應執行之刑尚未執行完畢，應認為合於中華民國七十七年罪犯減刑條例第七條第一項所規定『執行未畢』之要件，亦經最高法院七十八年度第二次刑事庭會議定有決議。２、卷查本案台灣高等法院台中分院檢察署檢察官，就受刑人所犯已分別判決確定之傷害、家庭暴力防治法等三罪，以九十六年聲減字第三三八四號聲請書，聲請依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑並定應執行之刑。雖其中編號１、２部分所列之罪之宣告刑於該條例施行前已執行完畢，然編號３部分則尚未執行完畢，依前開說明，本案之三罪即為全部未執行完畢，應全部予以裁定減刑並定其應執行之刑。詎原確定裁定理由二竟認編號１、２所列之罪部分，為已執行完畢而不合本條例應予減刑之規定，僅就編號３部分裁定減刑；且本案檢察官係就受刑人所犯三罪聲請減刑並定應執行之刑，原確定裁定既認其中編號１、２所列之罪部分於法不合且不得定執行刑，即應於裁定主文予以明示，始為適法，詎僅於理由二中『附此說明』，均有適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，始得提起非常上訴。又科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於確定判決之事實、理由已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決；此與單一犯罪或裁判上一罪之判決適用法則不當之違背法令，唯賴提起非常上訴救濟之情形不同，此在聲請減刑及定應執行刑同有其適用。從而業經聲請減刑之數個獨立確定判決之數罪，確定裁定僅就其一聲請罪刑，於主文欄諭知減得之刑，其餘未記載部分，國家對此部分聲請減刑之刑罰權存在與否及其具體內容，既未經確認，即純屬漏未裁定而應聲請補充裁定之問題，自不得對之提起非常上訴。本件聲請人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官以被告甲○○所犯如原裁定附表所列之傷害罪及家庭暴力防治法二罪共三罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，聲請減輕其刑，並定其應執行之刑，原裁定以被告所犯該附表編號３所列家庭暴力防治法罪部分，合於減刑條件，而於主文諭知減得之刑，並諭知易科罰金折算之標準；雖於理由欄內說明該附表編號１、２部分之罪刑，均已執行完畢，與該減刑條例之規定不合，而未為減刑之諭知，此部分法律之適用，固與本院七十八年二月二十八日七十八年度第二次刑事庭會議決議不合，然原確定裁定就該附表編號１、２部分，既未於主文內就檢察官之聲請為駁回之諭知，僅於理由欄內附加說明，仍難認業經裁定，係屬就該部分聲請補充裁定之問題。況原確定裁定就檢察官聲請該附表編號３部分減刑而諭知減得之刑，就此部分，從形式上觀察，原裁定並無非常上訴意旨所指違背法令之情形存在。非常上訴意旨指摘原確定裁定有適用法則不當之違背法令，容有誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十五 日
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