最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二三八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告貪污等罪案件，對於本院中華民國九十七年四月三日第三審確定判決（九十七年度台上字第一四一五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第一三六九五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。１、台灣高等法院九十六年度上訴字第二七九三號第二審判決案由係『上列上訴人因貪污治罪條例＜等＞案件』，而被告甲○○第二審判決主文係諭知：『甲○○共同連續犯圖利供給賭場罪，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。又有調查職務之公務員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權参年，犯罪所得新台幣壹拾萬伍仟元，應予追繳並沒收；與王世珍、邱志偉共同犯罪所得新台幣肆萬伍仟元，應予連帶追繳並沒收。又有調查職務之公務員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年，與王世珍共同犯罪所得新台幣肆萬伍仟元，應予連帶追繳並沒收。應執行有期徒刑陸年陸月，褫奪公權参年，犯罪所得新台幣壹拾萬伍仟元，應予追繳並沒收；與王世珍、邱志偉共同犯罪所得新台幣肆萬伍仟元，應予連帶追繳並沒收；與王世珍共同犯罪所得新台幣肆萬伍仟元，應予連帶追繳並沒收。』，第二審判決就被告甲○○之判決係包含『圖利供給賭博場所部分』及『違背職務收受賄賂部分』。故其判決案由方記載『貪污治罪條例＜等＞案件』。２、而檢察官認被告甲○○所犯貪污治罪條例違背職務收受賄賂部分判決有違背法令之處而提起上訴。檢察官並未就被告甲○○被訴圖利供給賭博場所部分上訴。此觀之九十六年十二月五日聲明上訴書、九十六年十二月十一日上訴理由書、九十六年十二月二十八日補充上訴理由書，案由皆係『上被告因貪污治罪條例案件……，認其違背法令……』，而非『上被告因貪污治罪條例＜等＞案件……，認其違背法令……』，可知檢察官只就被告甲○○違背職務收受賄賂部分上訴。３、且九十六年十二月十一日上訴理由書，及九十六年十二月二十八日補充上訴理由書中，檢察官所有不服之上訴理由皆係記載被告甲○○違背職務收受賄賂部分判決有違背法令之上訴理由，於上訴理由書首段之說明係記載：『本件原審撤銷一審所為被告甲○○之判決，而為＜甲○○……有調查職務之公務員，共同對違背職務之行為，收受賄賂，處……＞』，於理由說明中亦係記載：『本件原判決主文記載：＜甲○○……又有調查職務之公務員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂，處……＞』等語，即刻意將第二審判決主文中『甲○○共同連續圖利供給賭博（場）罪，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日』部分剔除，即明白表示只對被告甲○○違背職務收受賄賂部分不服上訴。故聲明上訴書、上訴理由書及補充上訴理由書中並無隻字片語提到對被告甲○○『圖利供給賭博場所』部分不服及上訴之用語。
４、因之不論從檢察官聲明上訴書、上訴理由書及補充上訴理由書之形式及實質內容觀之。檢察官並未對被告甲○○『圖利供給賭博場所』部分提起上訴，該部分於第二審判決時即已確定。５、詎貴院九十七年度台上字第一四一五號判決主文記載『……其他上訴駁回』，並於理由欄二部分記載：『上訴駁回部分（即關於被告甲○○被訴圖利供給賭博場所部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文，本件被告甲○○因圖利供給賭博場所案件，經原審依刑法第二百六十八條論處罪刑，查該部分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應予駁回。』顯有未受請求之事項予以判決之違誤。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查本件被告甲○○因貪污等罪，經檢察官提起公訴，第二審判決（台灣高等法院九十六年度上訴字第二七九三號）分別論處被告圖利供給賭博場所及違背職務收受賄賂（此部分二罪，共三罪）罪刑，併合處罰，並定其應執行刑。檢察官對於該判決聲明不服，提起上訴，請求將該判決撤銷，並未聲明係對於判決之一部上訴，有其所具上訴書及上訴理由書、補充上訴理由書可稽（見本院卷）。依前揭規定，自應視為全部上訴。雖該上訴理由書及補充上訴理由書所載上訴理由，僅係指摘及違背職務收受賄賂部分不當，至於圖利供給賭博場所部分如何違法，未有隻字敘及，然此究屬未對圖利供給賭博場所部分附具上訴理由而已。從而本院九十七年度台上字第一四一五號確定判決以圖利供給賭博場所部分，係不得上訴第三審法院之案件，檢察官竟一併提起上訴，為法所不許，從程序上予以駁回，尚無刑事訴訟法第三百七十九條第十二款未受請求之事項予以判決之違法可言。非常上訴意旨指摘原判決此部分違法，容有誤會，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十八 日
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