最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二四四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十七年三月十二日減刑及定應執行刑之確定裁定（九十六年度聲減字第五一七四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又減刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。另中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第一項規定：依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。易言之，聲請減刑之條件，必須判決確定之刑尚未執行或執行未完畢者，始足當之。如已執行完畢，即無聲請減刑之可言。經查本件原確定裁定附表編號一、二、三、四之刑已分別於民國九十年三月一日及九十四年八月十日執行完畢，有台灣台北地方法院檢察署八十五年執更酉字第一九六九號及同年執卯字第四五五五號檢察官執行指揮書附卷可稽（見台灣高等法院檢察署九十六年度聲減字第三０五二號執行卷宗第六、七、五０、五五、六四、六八、八０頁）。詎原確定裁定竟未加詳查，逕將已執行完畢之附表編號一、二、三、四罪，遽依受刑人甲○○之聲請予以減刑如附表各別所示，並就附表編號三、四罪定應執行之刑，自有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：減刑及定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，自得等同於判決，提起非常上訴，合先敘明。中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，其第八條第一項規定：依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。則應減刑之罪已判決確定，而於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者，應依聲請予以減刑。又八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一第五項規定，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑合併執行者，刑法第七十七條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期部分，不適用之，即該殘餘刑期應先執行完畢，再接續執行他刑。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依第七十九條之一第一項規定合併計算執行期間而假釋者，第七十九條第一項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，為刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項前段所明定。則除併執行撤銷假釋之殘餘刑期外，其他二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋後應經過之所餘刑期即假釋期滿之期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿之期間內，均應認為尚未執行完畢。另刑法施行法第七條之一第二項規定，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在民國八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。是以，於八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一前，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一施行前，而無但書所定情形者，仍應適用修正前即八十三年一月二十八日增訂公布刑法第七十九條之一規定，即仍合併計算其殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間，不予除外。原裁定因被告甲○○所犯附表編號一至七所示之七罪，均已判決確定，且犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，悉合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑條件，而依被告之聲請，就附表編號一至七所示之七罪均予減刑，並就編號三、四所示之罪所減得之刑，定應執行刑有期徒刑二年二月，暨就編號五至七所示之罪所減得之刑，與附表編號八所示不應減刑之罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑十六年八月，褫奪公權六年。以被告所犯附表編號一、二所示之罪，原刑期為有期徒刑五年、五年，先後於八十年九月十七日、八十四年一月二十九日假釋出監，嗣經分別撤銷假釋，而自八十六年一月二十七日起執行該二罪之殘餘刑期四年一月又三日，至九十年三月一日期滿執行完畢。又自九十年三月二日起接續執行附表編號三、四所示之罪所定應執行刑有期徒刑四年八月，至九十四年八月十日執行完畢。復自九十四年八月十一日起接續執行附表編號五至八所示之罪所定應執行刑有期徒刑二十年，應至一百十四年七月二十日始執行完畢等情，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表，及台灣台北地方法院檢察署檢察官八十五年執更酉字第一九六九號、執卯字第四五五五號執行指揮書影本，暨附表編號一至八所示判決書影本可稽。則附表編號一、二所示之罪所處之刑經撤銷假釋，其撤銷之原因事實係發生在八十六年十一月二十八日修正刑法第七十九條之一施行前，依刑法施行法第七條之一第二項規定，仍應適用修正前規定，即經撤銷假釋執行殘餘刑期與併執行之附表編號三至八所示之罪所處之刑，合併計算假釋最低應執行之期間及假釋期滿之期間。附表編號三、四所示之罪所處之刑，因與附表編號五至八所示之罪所處之刑併執行，亦同。而被告現仍在監執行，能否假釋，尚屬未定，倘其經許可假釋，依上開說明，附表編號一至八所示之罪所處之刑，必須至假釋期滿始同時執行完畢。則附表編號一至四所示之罪，原裁定依被告之聲請，均予減刑，並就附表編號三、四所示之罪定應執行刑部分，難謂有適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執此指摘，容有誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀法官 陳 晴 教法官 李 錦 樑法官 黃 正 興本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日
Ｋ附表┌────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│施用毒品 │施用毒品 │施用毒品 │吸用化學合成麻醉││ │ │ │ │藥品 │├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│有期徒刑伍年 │有期徒刑伍年 │有期徒刑肆年 │有期徒刑拾月 │├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│所 犯 法 條│肅清煙毒條例第9 │肅清煙毒條例第9 │肅清煙毒條例第9 │麻醉藥品管理條例││ │條第1項 │條第1項 │條第1項 │第13條之1第2項第││ │ │ │ │4款 │├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期│78年間 │80年12月起至81年│84年7月中旬起至 │84年7月中旬起至 ││ │ │1月3日下午止 │85年1月10日間 │85年1月10日間 │├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺北地檢78年偵 │臺北地檢81年偵 │臺北地檢84年偵字│臺北地檢84年偵字││年 度 及 案 號│字第1693號 │字第1326號 │第22326號、85年 │第22326號、85年 ││ │ │ │偵字第265、2027 │偵字第265、2027 ││ │ │ │號、板橋地檢85年│號、板橋地檢85年││ │ │ │偵字第1672號 │偵字第1672號 │├───┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││最 後├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│78年上訴字第 │81年上訴字第 │85年上訴字第 │85年上訴字第 ││事實審│ │1256號 │2562號 │2093號 │2093號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│78年6月21日 │81年6月23日 │85年6月19日 │85年6月19日 │├───┼────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││ 確 ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 定 │案 號│78年上訴字第1256│81年上訴字第2562│85年上訴字第2093│85年上訴字第2093││ 判 │ │號 │號 │號 │號 ││ 決 ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │確定日期│78年6月21日 │81年6月23日 │85年6月19日 │85年6月19日 │├───┴────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│合於中華民國96年│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 ││罪犯減刑條例 │ │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│減 刑 刑 期│有期徒刑貳年陸月│有期徒刑貳年陸月│有期徒刑貳年 │有期徒刑伍月 │└────────┴────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 5 │ 6 │ 7 │ 8 │├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│施用毒品 │非法持有化學合成│施用毒品 │販賣毒品 ││ │ │麻醉藥品 │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│有期徒刑伍年 │有期徒刑叁月 │有期徒刑伍年貳月│有期徒刑拾肆年，││ │ │ │ │褫奪公權陸年 │├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│所 犯 法 條│肅清煙毒條例第9 │麻醉藥品管理條例│肅清煙毒條例第9 │肅清煙毒條例第5 ││ │條第1項 │第13條之1第2項第│條第1項 │條第1項 ││ │ │5款 │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期│85年8月5日至同年│85年8月5日 │85年12月14日至86│85年10月間起至86││ │10月8日 │ │年1月18日 │年1月18日 │├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺北地檢85年偵字│士林地檢85年偵字│臺北地檢86年偵字│臺北地檢86年偵字││年 度 及 案 號│第18608號、士林 │第7298號 │第598、2527、604│第598、2527、604││ │地檢85年偵字第72│ │9、6271、9931號 │9、6271、9931號 ││ │98、9594號 │ │、板橋地檢86年偵│、板橋地檢86年偵││ │ │ │字第18229號、士 │字第18229號、士 ││ │ │ │林地檢86年偵字第│林地檢86年偵字第││ │ │ │2023、9672、9931│2023、9672、9931││ │ │ │號 │號 │├───┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│台北地方法院 │士林地方法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││最 後├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │案 號│85年訴字第2088號│86年易字第23號 │86年上訴字第2670│86年上訴字第2670││事實審│ │ │ │號 │號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│85年12月13日 │86年5月1日 │86年12月24日 │86年12月24日 │├───┼────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│台北地方法院 │士林地方法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 ││ 確 ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ 定 │案 號│85年訴字第2088號│86年易字第23號 │86年上訴字第2670│86年上訴字第2670││ 判 │ │ │ │號 │號 ││ 決 ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │確定日期│86年1月20日 │86年6月10日 │86年12月24日 │86年12月24日 │├───┴────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│合於中華民國96年│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │不應減刑 ││罪犯減刑條例 │ │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│減 刑 刑 期│有期徒刑貳年陸月│有期徒刑壹月又拾│有期徒刑貳年柒月│ ││ │ │伍日 │ │ │└────────┴────────┴────────┴────────┴────────┘