最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二六六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年十二月十二日所為之確定裁定（九十六年度聲減字第四０八七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於定應執行刑部分撤銷。
甲○○所犯附表編號１、２所示二罪減得之刑，應執行有期徒刑拾月；又所犯附表編號３所示之罪減得之刑與編號４所示不應減刑之罪所處之刑，應執行有期徒刑玖年肆月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第五十三條所謂數罪併罰有二裁判以上者，依同法第五十一條定其應執行之刑，應以合於同法第五十條規定為前提；而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後，又犯他罪者，則兩罪即難適用該條定其應執行之刑，即所犯各罪，在最先判決確定之日前所犯者，均得定應執行之刑，而在最先確定之日後所犯者，即不得合併定其應執行之刑。本件受刑人甲○○犯附表所示之四罪，其中編號１、２、３之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，應予減刑，而編號４之罪，依同條例第三條規定不得減刑。編號３之罪於九十一年六月二十五日確定，係最先判決確定者，編號４之罪犯罪日期在該確定日之前，符合數罪併罰條件，即編號３、４之罪可合併定其應執行之刑。另編號１之罪於九十二年二月七日確定，編號２之罪犯罪日期在該確定日之前，亦合於數罪併罰條件，故編號１、２之罪亦可定其應執行之刑。乃原裁定竟置最先確定之編號３之罪於不顧，誤將編號１、２之罪所減得之刑，與編號４不應減刑之罪所處之刑，認為合於數罪併罰條件而定其應執行刑，而與上開定應執行刑之規定有悖，自有適用法則不當之違法，案經確定。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑法第五十三條所謂數罪併罰有二裁判以上者，依同法第五十一條定其應執行之刑，應以合於同法第五十條規定為前提；而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後，又犯他罪者，則兩罪即難適用該條定其應執行之刑，即所犯各罪，在最先判決確定之日前所犯者，均得定應執行之刑，而在最先確定之日後所犯者，即不得合併定其應執行之刑。被告甲○○犯附表所示之四罪，其中編號１、２、３之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，原裁定予以減刑如附表所示，核無不合。至被告所犯編號４之罪，依同條例第三條規定不得減刑。編號３之犯罪於九十一年六月二十五日判決確定，係最先判決確定者，編號４之罪犯罪日期在其確定日期之前，符合數罪併罰條件，編號３、４之罪應合併定其應執行之刑。另編號１之犯罪至九十一年十月十九日終了，在編號３犯罪判決確定之後，不能與編號３合併定應執行之刑。惟附表編號１之罪於九十二年二月七日判決確定，編號２之犯罪日期在編號１判決確定日期之前，該二罪亦合於數罪併罰條件，故編號１、２之罪應定其應執行之刑。乃原裁定竟置最先確定之編號３之罪於不顧，誤將編號１、２之罪所減得之刑，與編號４不應減刑之罪所處之刑，認為合於數罪併罰條件而定其應執行刑，致與上開定應執行刑之規定有悖，難謂無適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定關於定應執行刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第十條第一項、第十一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 三 日
Ａ附表：甲○○減刑及定執行刑案件一覽表┌──────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ １ │ ２ │ ３ │ ４ │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││ │施用第一級毒品 │施用第二級毒品 │持有第一級毒品 │販賣第二級毒品 │├─────┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│應予減刑│有期徒刑1年 │有期徒刑10月 │有期徒刑2年 │ ││(保安處分/├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│褫奪公權) │不應減刑│ │ │ │有期徒刑9年 │├─────┴────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期 │91年6月中旬至91 │91年5月至91年10 │89年8月30日 │89年8月30日 ││年 月 日 │年10月19日 │月20日 │ │ ││ │ │ │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關年度│基隆地檢署91年毒│基隆地檢署91年毒│台北地檢署89年偵│台北地檢署89年偵││及案號 │偵字第1042號 │偵字第1042號 │字第17329號 │字第17329號 │├───┬──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 法 院 │台灣基隆地方法院│台灣基隆地方法院│台灣高等法院 │台灣高等法院 ││最後事├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│實 審│ 案 號 │91年訴字第634號 │91年訴字第634號 │91年上訴字第801 │94年上更一字第34││ │ │ │ │號 │3號 ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 判決日期 │91年12月31日 │91年12月31日 │91年6月25日 │95年3月2日 │├───┼──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 法 院 │台灣基隆地方法院│台灣基隆地方法院│台灣高等法院 │最高法院 ││確 定├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判 決│ 案 號 │91年訴字第634號 │91年訴字第634號 │91年上訴字第801 │95年台上字第2818││ │ │ │ │號 │號 ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決確定日期│92年2月7日 │92年2月7日 │91年6月25日 │95年5月19日 │├───┴──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│所 犯 法 條 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││ │第10條第1項第2項│第10條第1項第2項│第11條 │第4條第1項 │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│合於96年罪犯減刑條例│ │ │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│減得之刑（減刑後徒刑│6月 │5月 │1年 │不減 ││、拘役或罰金金額或褫│ │ │ │ ││奪公權期間） │ │ │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│備 註 │ │ │ │ │└──────────┴────────┴────────┴────────┴────────┘