最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二七０號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告侵占等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十七年一月十一日第二審確定裁定（九十七年度聲減字第二四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於附表編號４、５定應執行刑部分撤銷。
甲○○所犯附表編號４所載減得之刑與附表編號５所示不應減刑之犯罪所處之刑，應執行有期徒刑捌年肆月。
理 由非常上訴理由稱：「一、查本件受刑人甲○○於附表所示日期犯如附表所列之罪，經如附表所列之法院判處如附表所列之刑期確定在案。經查其所犯上開各罪，均於中華民國九十六年四月二十四日以前，所犯如附表所列編號２、３、４、６號之罪，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定相符，依同條例第八條第三項聲請原裁定法院裁定減刑，而其所犯編號１、５號之罪，雖依同條例第三條規定不予減刑，惟仍應依同條例第十一條規定分別就１、２、３號之罪及４、５號之罪定其應執行刑。上開案件經由檢察官聲請減刑並定應執行刑，經台灣高等法院於九十七年一月十一日以九十七年度聲減字第二四號裁定減刑，並就１、２、３號之罪定其應執行刑有期徒刑十三年及４、５號之罪定其應執行刑八年十月確定在案。二、按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（貴院八十年（度）台非字第四七三號判例、九十二年度台非字第二二七號判決意旨參考）。查本件受刑人所犯如附表４、５號之罪，前曾經台灣高等法院八十年（度）聲減字第八七二Ｏ號裁定，定應執行有期徒刑八年六月（見台灣高等法院九十七年（度）聲減字第二四號卷十七、十八頁）確定，乃此次減刑定應執行刑八年十月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於先前所定執行刑之總和，而不利於受刑人，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，應屬違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。而裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條、第四條、第六條至第八條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑，復為中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條所明定。本件被告甲○○所犯如附表編號４、５所示違反肅清煙毒條例二罪，均經判決確定，並經台灣高等法院以八十年度聲減字第八七二○號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑八年六月，有該裁定書影本及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，其中附表編號４所示之罪犯罪時間在民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，附表編號５所示之罪則不合乎減刑規定。經台灣高等法院檢察署檢察官以九十七年度聲減字第二四號聲請該院減刑及定其應執行刑，原裁定因而依據檢察官之聲請，裁定將附表編號４部分予以減刑，並與附表編號５所示之罪依數罪併罰之例定應執行刑（原裁定關於附表編號２、３、４、６減刑及１、２、３定應執行刑部分，不在非常上訴範圍）。惟原裁定將被告所犯如附表編號４之罪之宣告刑減為有期徒刑十月又二十日，並與附表編號５所示之不應減刑之犯罪所處之宣告刑（有期徒刑八年），合併定其應執行刑為有期徒刑八年十月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟較未經減刑之前裁定所定之應執行刑八年六月為重，而不利於被告，此項自由裁量職權之判斷，殊與前揭適當性之內部界限有悖，自屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定關於附表編號４、５定應執行刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 三 日
Ｒ附 表：
受刑人甲○○減刑案件一覽表┌──────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ １ │ ２ │ ３ │ ４ │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│肅清煙毒條例 │肅清煙毒條例 │麻醉藥品管理條例│肅清煙毒條例 │├─────┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│應予減刑│ │有期徒刑3年4月 │有期徒刑7月 │有期徒刑減為2年8││(保安處分/│ │ │ │減為3月15日 │月減為1年9月10日││褫奪公權) ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │不應減刑│有期徒刑12年 │ │ │ │├─────┴────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期 │77年11月28日 │77年11月27日 │77年2月7日 │76年4月13日 ││年 月 日 │ │ │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關年度│台灣板橋地方法院│台灣台北地方法院│台灣台北地方法院│台灣台北地方法院││及案號 │檢察署77年偵察字│檢察署77年偵字第│檢察署77年偵字第│士林分院檢察署76││ │第10888號 │2367號 │2367號 │年偵字第4676號等│├───┬──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 法 院 │台灣高等法院 │台灣台北地方法院│台灣台北地方法院│台灣高等法院 ││最後事├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│實 審│ 案 號 │78年上訴字第935 │78年訴緝字第95號│78年訴緝字第95號│76年上訴字第3949││ │ │號 │ │ │號 ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 判決日 │78年4月28日 │78年3月10日 │78年3月10日 │77年1月14日 │├───┼──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 法 院 │台灣高等法院 │台灣台北地方法院│台灣台北地方法院│台灣高等法院 ││確 定├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判 決│ 案 號 │78年上訴字第935 │78年訴緝字第95號│78年訴緝字第95號│76年上訴字第3949││ │ │號 │ │ │號 ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決 確 定│78年4月28日 │78年5月2日 │78年5月2日 │77年1月14日 │├───┴──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│所 犯 法 條 │戡亂時期肅清煙毒│戡亂時期肅清煙毒│麻醉藥品管理條例│戡亂時期肅清煙毒││ │條例第5條第1項 │條例第9條第1項 │第13條之1第2項第│條例第9條第1項 ││ │ │ │5款 │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│合於96年罪犯減刑條例│ │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後宣告刑（減刑後│有期徒刑12年 │有期徒刑1年8月 │有期徒刑1月22日 │有期徒刑10月20日││徒刑、拘役或罰金金額│ │ │ │ ││或褫奪公權期間） │ │ │ │ │├──────────┼────────┴────────┴────────┴────────┤│備 註 │⒈編號１、２、３、４、５係撤銷假釋案件。 ││ │⒉編號１、２、３係數罪併罰。 ││ │⒊編號４、５係數罪併罰。 │└──────────┴───────────────────────────────────┘┌──────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ ５ │ ６ │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│肅清煙毒條例 │侵占 │ │ │├─────┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│應予減刑│ │有期徒刑8月 │ │ ││(保安處分/│ │ │ │ │ ││褫奪公權) ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │不應減刑│有期徒刑12年減為│ │ │ ││ │ │有期徒刑8年 │ │ │ │├─────┴────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期 │76年5月8日起至76│91年11月24日 │ │ ││年 月 日 │年5月13日 │ │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關年度│台灣台北地方法院│台灣板橋地方法院│ │ ││及案號 │士林分院檢察署76│檢察署92年偵字第│ │ ││ │年偵字第4676號等│9391號 │ │ │├───┬──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 法 院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │ │ ││最後事├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│實 審│ 案 號 │76年上訴字第3949│93年上易字第1626│ │ ││ │ │號 │號 │ │ ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 判決日 │77年1月14日 │94年7月5日 │ │ │├───┼──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │ 法 院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │ │ ││確 定├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│判 決│ 案 號 │76年上訴字第3949│93年上易字第1626│ │ ││ │ │號 │號 │ │ ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決確定日期│77年1月14日 │94年7月5日 │ │ │├───┴──────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│所 犯 法 條 │戡亂時期肅清煙毒│刑法第336條第2項│ │ ││ │條例第5條第1項 │ │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│合於96年罪犯減刑條例│ │第2條第1項第3款 │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤│減刑後宣告刑（減刑後│有期徒刑8年 │有期徒刑4月 │ │ ││徒刑、拘役或罰金金額│ │ │ │ ││或褫奪公權期間） │ │ │ │ │├──────────┼────────┼────────┴────────┴────────┤│備 註 │⒈編號１、２、３│ ││ │ 、４、５係撤銷│ ││ │ 假釋案件。 │ ││ │⒉編號４、５係數│ ││ │ 罪併罰。 │ │└──────────┴────────┴──────────────────────────┘