最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二八九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月十一日確定判決（九十五年度上易字第五四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第四六０
五、一一七八０、一一七八一、一一七八二、一一七八三、一一
七八四、一一七八五、一一七八六、一一七八七、一一七八八、一三三三七、一四一八七、一八五二五、二五四四八號，九十三年度少連偵字第六四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按犯罪在刑法修正前，於修正公布施行後，裁判而比較修正前後新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不得割裂而分別適用有利於行為人之條文，民國二十七年上字第二六一五號著有判例。查原確定判決認定被告於九十三年間犯本案賭博之罪，其相關刑罰條文（刑法第二百六十七條、第二百六十六條、第二百六十八條、第四十二條）係於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，原審於九十五年十月十一日判決時，因曾依刑法第二條第一項規定，為新舊法之比較，惟原判決適用論罪之條文，先認為檢察官依修正前刑法第二百六十七條（常業賭博）之起訴條文，業經刪除，經比較新舊法之規定，以修正後新法第二百六十六條之規定較輕，繼又認修正前之舊法第二百六十八條對被告最為有利〈見原判決理由貳實體方面七之（一）〉，對究應適用舊法或新法論罪，不惟先後論定理由歧異，抑且既適用修正前第二百六十八條規定論科，竟以修正後貨幣單位，併科罰金新台幣伍佰萬元（見原判決主文第二項），亦與該條應以銀元為單位併科罰金之規定不合，復有併科罰金用新法，易服勞役折算標準竟用舊法（見同判決理由貳實體方面八），致分別割裂適用新舊法之情形，自有不符上揭判例意旨之適用法則不當之違法。二、被告於九十三年二月二十六日在上開住處固經搜索扣押如原第二審判決附表三編號一至十一所示證物，又依扣押之九十三年二月十七日簽注單推算簽注金額為一千一百五十九萬八千八百九十元；再經檢察官凍結如附表四編號三、四所示帳戶內存款並經原審宣告沒收該編號三、四所示帳戶之金額各在案。惟其中附表四編號四借用『乙○○華僑銀行三民分行00000000000000號存款二千三百五十二萬一千九百九十二元』部分，業經被告在第一審提出甲○○犯罪所得計算表，及其附件一資料顯示：九十二年二月十二日被告自匯進帳其中二千萬元及另十七萬五千四百四十七元，實係來自於九十一年十月三日購買，而於九十二年二月十二日因出售國際萬寶基金專戶之基金所得款（基金成本二千萬元，其餘十七萬餘元為投資獲利），始累增該帳戶被凍結款額至有二千三百五十二萬一千九百九十二元。被告並曾於原第二審提出證一至證四之資料。包括其中上開帳戶之存提款明細表，辯稱：附表四編號三、四之帳戶內，有被告存入之自有資金，被凍結帳戶存款非全屬賭金所匯入等情。乃原審對被告此項抗辯及提出上開帳戶存提款明細表，竟恝置不查，致附表四編號三、四所示帳戶存款，悉被認為本案犯罪所得之賭資，遭受不當之宣告沒收。單就其中上述萬寶基金出售所得本利款二千零十七萬五千四百四十七元部分而言，顯有應調查，能調查而未調查，致認定犯罪所得金額不實，誤為依刑法第三十八條第一項第三款不當宣告沒收之違誤。此項違誤，且不因原審認定被告前曾為所謂賭資之自白，即得卸免仍須調查是否與事實相符之義務。三、原確定判決採取同案被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○於偵查中之傳聞供述，資為論罪之基礎。惟未審酌說明上開共同被告在偵查中所為傳聞供述，其外部附隨客觀環境或條件，有無外力干擾影響其供述之任意性或違法取供等情事，無從憑以認定其傳聞供述已然具備『顯無不可信之情況』的消極條件，該項供述自尚難逕認已符合刑事訴訟法第一百五十九條第二項規定例外得予採證之合法證據。抑且原審就被告涉案部分調查共同被告丙○○等四人時，未依同法第二百八十七條第二項規定，適用人證之調查程序，俾使該丙○○等人立於證人之地位而為具結陳述，致有不當剝奪被告對其證人適格之丙○○等人之正當詰問權，且該丙○○等人對被告涉案部分而言，亦有違背同法第一百五十八條之三規定應命具結作證而未命具結之違法，此兩項程序違法之瑕疵，並不因已向被告將該丙○○等人之偵查筆錄提示、宣讀或告以要旨，而被告未表示意見，即得適用同法第一百五十九條之五第二項規定加以補正。原審未對該共同被告丙○○等四人，一一踐行同法第二百八十七條之二調查程序，命其具結接受詰問而供述，逕採上開共同被告丙○○等四人之偵查供述為被告涉案部分論罪之依據，自亦有採證違背證據法則，致影響判決結果之違誤。四、再查本案重要證物中簽賭金額概算表、簽注單、帳戶交易明細、附表三編號一至十一物品，未於原審審判期日踐行刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條提示辨認或告以要旨之程序，自屬未經合法調查，原審竟一併採為論罪之依據，復有違背同法第一百五十五條第二項規定，致影響判決之違法。五、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之特別程序；故非常上訴之提起，以判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者為限，徵諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定，至為明顯。所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背者而言。非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，如應受同法第三百八十條之限制者，仍不得據為非常上訴之理由。經查：㈠、修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形（並不包括易刑處分，即事關刑罰執行之「易科罰金或易服勞役折算標準」之修正），綜其全部罪刑之結果而為比較。原判決以被告行為後刑法有變更，經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，則應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用行為時（即修正前）之刑法。核無適用法則不當之情形。再修正前刑法第二百六十八條併科罰金以銀元為單位，原判決論處被告該條之罪刑，而併科罰金新台幣五百萬元，以新台幣為單位，固有瑕疵，然新台幣具有國幣之功能（司法院釋字第九九號解釋理由參照），依「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」規定，新台幣與銀元間有法定之折算標準，原判決併科罰金以新台幣為單位，顯於被告之權益及判決結果不生影響，尚不得據為非常上訴之理由。㈡、本件原審採為判決基礎之證據即簽賭金額概算表及原判決附表四編號三、四所示之帳戶交易明細表，於審判期日，已依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向被告甲○○及其選任辯護人提示並告以要旨（見原審卷第一三七至一三
九、一四六、一四七頁），始採為認定被告犯罪之論據，所踐行之訴訟程序於法並無不合，上訴意旨指摘此部分證據未經合法調查，已有誤會。再被告於第一審及原審對於原判決附表三編號一至十一所示包括簽注單在內之物品（即偵字第四六０五號偵查卷第三至五頁所載之扣押物品清單內之相關物品），係九十三年二月二十六日夜間，警員持搜索票至高雄市○○區○○○路○○○號七樓之三房屋即被告作為賭博之場所及被告位於高雄市○○區○○○○街○○號住處搜索，所扣得被告所有供犯賭博罪所用之物之事實，已供認不諱。縱原審於審判期日，未提示上揭扣案之全部物品，惟卷查原審於審判期日已向被告及其選任辯護人提示扣押物品清單，並告以要旨，且就相關事實予被告充分辯論之機會，復於判決說明其理由。被告及其選任辯護人對於扣押物品清單所載內容並未爭執，故是否利用提示之機會，以擔保扣押物品之真正，實無關重要。此項訴訟程序之瑕疵，顯然於被告之權益及判決結果不生影響，亦不得據為非常上訴之理由。㈢、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，自不能即認原判決違背法令。同案被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○等四人就本件被告而言，分別為被告以外之第三人，本質上固屬於證人，原審於審理時，未使該共同被告四人立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為之陳述，採為不利於其他共同被告之證據，雖非無瑕疵，然原判決已說明其依憑被告於原審坦承有於原判決所載地點從事如原判決附表一編號四所示之賭博犯行，而原判決事實一所示（即上開附表一編號四部分）之犯罪事實，業據被告於警詢及第一審偵、審中坦承不諱，並有如原判決附表四編號三、四所示帳戶之交易明細、六合彩遊戲規則說明、「時代」簽賭站自九十三年一月二十九日更改匯款帳號說明在卷可稽，及如原判決附表三編號一至十一所示之物扣案可憑。雖被告辯稱其經營之簽賭站規模未如事實一所述龐大云云，然依扣案之簽注單顯示，於本案查獲當時，至少有如原判決附表二編號一至二十二所示之簽賭站及庚○○所經營之代號「元」簽賭站，向被告之簽賭站傳真簽注，且如該附表二所示之簽賭站，係依據扣案之電話名單整理所得，足證係被告自開始經營「時代」簽賭站以來，陸續為其「柱仔腳」之簽賭站等情，應係真實。至被告辯稱：其於九十三年二月十七日該期所收受之簽賭金額，未達新台幣（下同）一千一百五十九萬八千八百九十元乙節，卷查上開一千一百五十九萬八千八百九十元之數額，係己○○、戊○○於查獲當時，依據扣案之當期簽注單計算而得，有卷附之概算表可佐（其上有渠二人之簽名），再經第一審勘驗扣案簽注單結果，以代號「元」之簽賭站為例，其於同年二月十七日當期所記載之簽注支數為「3376.3」，而依上開概算表顯示，「元」簽賭站當期之簽賭金額為「十八萬九千零七十二元」，再將上開二數值相除之結果，所得之數字為五十六，亦即每簽注一支「四星」號碼牌所應繳交之簽賭金，足證上開概算表「單期六合彩簽賭金額」欄內所載之金額，確係「時代」簽賭站於同年二月十七日當期所應收受之簽賭金額無誤（尚不計算其輸贏之金額）等各項證據資料，本於調查所得心證，定其取捨，而憑以作為認定被告犯行之依據及理由。原判決並非單憑丙○○、丁○○、戊○○、己○○等四人依共同被告身分所為之陳述為判決基礎，上訴意旨復未說明除去此部分證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之瑕疵，難謂於判決有影響，仍不得執以指摘，據為非常上訴理由。㈣、原判決經綜合判斷其證據調查之結果，認定如原判決附表四編號三、四所示帳戶，係被告用以接受賭客匯款及匯款予賭客所用之帳戶，該二帳戶內如其附表所示資金係被告所有因本件犯罪所得之物，爰依刑法第三十八條第一項第三款規定，併予宣告沒收。又被告於第一審及原審固提出犯罪所得計算表及乙○○華僑銀行三民分行帳戶存提款明細表，並辯稱：該帳戶自有資金為五千四百餘萬元，扣除自有資金，實際犯罪所得僅四百餘萬元云云，然原審已說明被告上揭所辯，與其於偵查中承認：該帳戶及洪振益之帳戶係接受賭客匯款之用，因犯賭博罪所得財物約六千萬元等事實，並不相符，殊難採信之理由。且卷查被告於原審亦不否認其自九十二年二月起即犯罪，該帳戶係供賭客匯款及匯款予賭客所用等情（見原審卷第一八六、一九一、一九四、二二五至二三四頁）。是原審縱未調查上揭乙○○帳戶其中被告自有資金之數額，仍於原判決認定被告犯罪所得之論證不生影響。此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，並無上訴意旨所指違法情形。綜上所述，原確定判決認定被告犯罪，並無非常上訴意旨所指摘之違背法令，揆諸首揭說明，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 十八 日
H