最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二八三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 丙○○
乙○○甲○○上列上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年三月十六日第二審確定判決（九十三年度上易字第一一七四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第三二
四九、三七０五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。經查：㈠、本件原判決事實認定：……。二、……嗣甲○○、丙○○、乙○○等尚未及向法院為『龍美公司』所有股票除權判決聲請，『基隆一信社』旋於民國九十年十一月間，以『基信公司』借款未清償為由，向法院訴請清償借款，法院於九十一年一月間判決原告勝訴，『基隆一信社』於九十一年一月十七日以存證信函通知丙○○、龍美公司、乙○○、李柏煌、基信公司等，欲拍賣前揭已移由『基隆一信社』持有保管『信隆公司』股票，甲○○、乙○○、丙○○三人，又於九十一年六月七日，向法院為『基信公司』所有前揭七五０一張股票之除權判決聲請，旋於同年七月二十六日撤回『基信公司』所有股票之除權判決聲請，而『龍美公司』所持有前揭一一０一張股票，則因故未為除權判決之聲請，『基信公司』、『龍美公司』所有上開股票，因而未經法院宣告為無效，以此欺罔方式，意圖妨害質權人行使質權可聲請拍賣取償，而未遭受拍賣完成取償之財產上不法利益，惟終未得逞等情。並於理由內說明：基信公司所有上開股票之除權判決，係遲至九十一年六月七日聲請，該時間，告訴人所提起民事訴訟，早已獲得勝訴判決，且基隆一信社通知丙○○、龍美公司、基信公司、李柏煌、乙○○之存證信函係九十一年一月十七日即寄出，被告甲○○亦坦承有收受該存證信函在卷等語。依上開確認之事實，被告等因未清償上開借款債務，告訴人所提起民事訴訟，早已獲得勝訴判決，欲拍賣前揭已移由『基隆一信社』持有保管『信隆公司』股票，自係債務人於將受強制執行之際。而被告等於九十年三月七日起陸續申報股票遺失，僅係犯刑法第一百七十一條未指定犯人之誣告罪，繼聲請公示催告，進而為除權判決之聲請，誤以為可使股票之設質消滅，於換發新股票後，即能達隱匿財產之目的，此為損害債權人『基隆一信』債權之意圖，應為損害債權，而非詐欺得利。原判決又於理由內敘明：本件告訴人占有保管之股票，倘經法院以除權判決宣告無效，因權利質權之性質，其質權並不因而隨之消滅，而係繼續存在於被告或『基信公司』將來向股票公司即『信隆公司』所申請換發之新股票上，但本案股票設質乙事，既查無登載在『信隆公司』股東名簿之相關資料，不能對抗股票公司即『信隆公司』（此尚不影響出質人及質權人間股票設質效力，詳見前述），則被告在取得除權判決向『信隆公司』申請換發新股票之時，『信隆公司』將無從通知告訴人公司（因信隆公司完全不知股票設質乙事），只能直接對被告及『基信公司』發放股票。『信隆公司』既係對被告及『基信公司』發放新股票，則被告及『基信公司』在取得新股票之占有以後，其原先受到限制之所有權即可回復原來可得行使狀態，而可任意出賣其手中持有之股票或將其持有股票另行出質與善意第三人（第三人可以主張善意取得），被告等人自可取得財產上之不法利益等語。惟查，所謂被告於換發新股票後，可任意出賣其手中持有之股票或將其持有股票，另行出質與善意第三人，僅屬想像推測，難認係除權判決之效果；而所稱，股票宣告無效，被告等人可獲得股票暫時免遭拍賣之財產上不法利益，亦非的論。蓋股票暫緩拍賣，則遲延利息及違約金累增，對債務人有害無益，何得利益可言？綜觀原判決所確認之上開事實，被告僅係為損害告訴人公司債權之意圖，無從為自己不法利益之意圖，核與詐欺得利罪之構成要件不符，惟其隱匿財產之目的，終未得逞而未遂，應成立刑法第一百七十一條及第三百五十六條損害債權未遂罪，惟損害債權罪，刑法並無處罰未遂之明文，是被告等僅應成立刑法第一百七十一條未指定犯人之誣告罪而已。原判決竟以刑法第三百三十九條第二項、第三項詐欺得利未遂罪論處，顯有判決適用法則不當之違誤。㈡、被告甲○○除『基信公司』部分外，其他三件之股票，辦理遺失，乃至向法院聲請公示催告、除權判決之手續，事前毫無所悉，亦未參與。而原判決理由內，亦僅就『基信公司』部分，認定『被告甲○○就被告乙○○辦理遺失，乃至向法院聲請公示催告、除權判決之手續，均事先知悉，而有所謀議（見原判決第二十三頁㈣之四之敘述）』。故若認被告甲○○與乙○○間有犯意聯絡，亦僅限於該『基信公司』部分而已，並不涉及其他三件，則對於被告甲○○之論罪，應只限於此部分，對於『其他三件』應無刑責可言。故原判決合併其他三件，對被告甲○○部分，論以連續犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。㈢、原判決既以刑法第三百三十九條第二項、第三項詐欺得利未遂罪論科，則對於犯罪著手之時點，自應加以認定。觀諸原判決理由所稱『已著手對法院傳達與事實不符之資訊，則被告等人顯已著手詐欺之構成要件行為』等語（見原判決第二十三頁㈤之一之敘述）。可見原判決係以被告向法院聲請公示催告，為本案詐欺得利罪之『著手』行為。惟查，詐欺罪乃以取得他人財物或財產上不法利益為目的之犯罪，其所保護之法益，為他人之財產法益，故其行為，必須有發生財產權變動效果之可能者，始有成立該罪之可能。查公示催告程序，僅在督促股票持有人申報權利，故聲請公示催告，難認係屬欺罔之行為，亦不足生財產權變動之效果，自不能認係著手於詐欺得利罪之構成要件行為；而除權判決，亦僅生宣告系爭股票無效之效果，其聲請人雖得據此判決，向股票發行公司要求給予新股票，但設質股票之所有權，仍屬於出質人，故換發股票，應僅生確保股票所有權之效果，其出質人並未因此而取得財產上之不法利益；而質權人之股票（權利）質權，若經合法設定，其質權亦不因股票之除權判決而喪失，並將繼續存在於「基信公司」將來申請換發之新股票上，（此一論點為原判決所是認，詳見原判決第二十四頁三前段之敘述）。故不論公示催告或除權判決，均不致使系爭股票發生質權喪失之效果，則本件縱認被告確有不法之意圖，亦因『行為不能發生犯罪之結果』，而屬於刑法第二十六條『不能犯』之範疇。故不論被告是否自始即有詐欺得利之犯意，因聲請公示催告及除權判決，均非屬於刑法詐欺得利罪構成要件之行為，充其量只能以『預備行為』視之，難認已著手於犯罪構成要件之行為。而詐欺得利罪既未罰預備犯，自不成立犯罪。原判決竟以刑法第三百三十九條第二項、第三項之詐欺得利未遂罪論擬，即有判決適用法則不當之違誤。㈣、縱認被告已著手於犯罪行為之實行，但被告丙○○及乙○○於取得除權判決後，因己意中止，而不再進行換發股票之動作，致犯罪之結果未發生；而關於『龍美公司』及『基信公司』部分，則或未為除權判決之聲請，或主動撤回除權判決之聲請，亦均因己意中止，而未發生犯罪之結果。故本件被告應依修正前刑法第二十七條規定，以『中止犯』之例處理，方稱適法。乃原判決竟依『障礙未遂』之規定（修正前刑法第二十六條前段）論科，亦有判決適用法則不當之違法。次按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。而判決內所引證據之內容，若與卷存證據資料不符，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。經查：（一）、依原判決確認之事實，被告等虛偽申報股票遺失之行為，先後有四件，即丙○○、乙○○部分各一件；『龍美公司』、『基信公司』部分各一件，其犯罪時間亦各別。『基信公司』部分之犯罪時間，距前三件相隔五個多月（按前三件於九十年三月七日向警所報案；基信公司則於九十年八月二十八日報案）。上開時差之原因，已據被告乙○○於原一審時，經轉換為證人身分後曾結稱：伊於八十六年間，想起伊之股票時，即陸陸續續在找，嗣九十年間，始行辦理申報遺失手續；又伊自己股票及『基信公司』之股票，伊是一起找的，差不多也是同時確認它們均已遺失；再者，伊於九十年四月先辦理自己股票公示催告手續，遲至同年月才辦理『基信公司』所有股票公示催告手續之原因，乃因伊自己之股票，伊自己當然可以作主；至於被告丙○○之部分，是被告丙○○找不到股票，始請伊代辦，而『龍美公司』為伊父親即案外人李瑞榮的，所以，伊可以一起辦，至於『基信公司』之部分，則要找被告甲○○等語（參見原第一審卷㈠第一九五至一九七頁）。足證其中被告甲○○部分，就『基信公司』以外其他三件之申報股票遺失，辦理掛失，以至聲請公示催告、除權判決（『龍美公司』部分，未聲請除權判決），事前毫無所悉。而綜觀原判決理由內，查無認定被告甲○○與其他共同被告間，具有『概括犯意聯絡』及『共同虛構』之具體證據之記載。原判決認定被告甲○○就其他三件亦應負共同正犯之責任，即有認定犯罪事實不依證據之違法；又本件系爭之股票，分屬被告丙○○、乙○○及『龍美公司』、『基信公司』所有，其向警所報案及其向法院聲請公示催告、除權判決，均分別為之，各人就其所屬部分負責，自無所謂『共同實行犯罪行為』之可言。究竟如何成立共同正犯？原判決就此犯罪態樣，亦未於判決理由內，記載其認定所憑之證據及其理由，亦有判決不載理由之違法。（二）、被告於原審提出行政院金融監督管理委員會檢查局九十四年一月三日檢局五字第０九三０一０五一二一號函說明三、附件二（見原審卷二第九十五至一０一頁）及中央存款保險股份有限公司九十四年三月十四日存保風管字第０九四０００一三八八號函說明四（見原審卷二第一二四至一二五頁）以資證明『基信公司』並未向『基隆一信社』借款，而係信隆證券公司向基隆一信社借款。惟原審判決就此項有利於被告之證據，如何不足採信，並未於判決理由內加以論述，其判決自有理由不備之違背法令。（三）、本件告訴人基隆一信社所指被告等謊報遺失、詐欺得利之系爭股票九四００張。其中五五九五張係由案外人民眾投資股份有限公司（以下簡稱民眾公司）等人於八十一年五月八日交由基隆一信社保管，與被告似無關連，此有證人陳春貴執筆而由基隆一信社出具之代保管書一份可稽（見原審卷（一）第七十六頁所附被告甲○○九十三年八月六日答辯暨聲請（一）狀被上證二號證物）。又經濟部於九十三年九月二十一日以經商字第０九三０二一五八六００號函覆台灣高等法院所附民眾公司變更登記事項表及股東名冊記載，該公司董事長為李張桂香，董事為李哲朗、李哲清，監事為黃平春，股東為李瑞標、李張桂香、李哲朗、黃平春、盧李淑媛、李淑華、李淑慧，與被告毫無關係；而被告甲○○並未持有信隆證券公司任何一張股票，自無將系爭股票設質借款之可能。詎原審判決理由一、㈠、７竟率認：『……但依該保管條所載日期八十一年五月八日，與本案八十一年五月二十日之日期至為吻合，本案設質時各種因素錯綜複雜以觀，足見該五五九五張股票，縱非被告等人交付基隆一信社持有，亦難改變該股票係因設質而由告訴人持有事實之認定』等語（見原審判決書第八頁倒數第六行以下）。揆諸上開說明，亦有證據上理由矛盾之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴，專在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題。故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實觀察，其適用法令並無違誤，即難指為違法。又事實之認定，係屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審查。倘非常上訴理由係對卷內證據資料，憑己見為不同之評價，據以自行假設事實，進而指摘原判決不適用法則或適用法則不當，即屬對於事實審法院採證認事職權行使之當否任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨不合。經查本件原確定判決認定被告乙○○於八十一年五月間擔任基信投資股份有限公司（下稱基信公司）董事長，同年七月二十四日由被告甲○○繼任董事長，被告丙○○為董事。甲○○、丙○○並擔任信隆證券股份有限公司（下稱信隆公司）董事。基信公司於八十一年五月二十日，以甲○○、乙○○、丙○○等十二人名義向基隆第一信用合作社（下稱基隆一信）借款，除由甲○○提供不動產設定抵押權外，另提供信隆公司發行之股票九百四十萬股（包括基信公司所有股票七千五百零一張、龍美設計有限公司〈下稱龍美公司〉所有股票一千一百零一張、丙○○所有股票二百六十張、乙○○所有股票五百十八張、李柏煌所有股票二十張）設定質權，作為擔保，並將該股票交予基隆一信持有。迨九十年間，基信公司因未按期清償借款，甲○○、乙○○、丙○○為避免設質之股票遭拍賣，明知上開股票並未遺失，仍基於共同意圖為自己不法之利益及使他人受刑事處分之概括犯意聯絡，虛構龍美公司所有股票一千一百零一張、丙○○所有股票二百六十張及乙○○所有股票五百十八張，均於九十年三月五日遺失，基信公司所有股票七千五百零一張於九十年八月二十日遺失，委由不知情之曾琡珺於九十年三月七日、同年八月二十八日先後向基隆市警察局第二分局信義分駐所報案，填具遺失案件報案證明申請書，未指定犯人，請求警察機關調查侵占遺失物罪嫌，再由乙○○以遺失案件證明向信隆公司辦理股票掛失，取得不實之掛失補發通知書及股票掛失通知書後，委請不知情之高順隆於九十年四月十六、十七日及九月十二日先後向台灣基隆地方法院聲請裁定公示催告，進而矇使同法院就乙○○、丙○○所有上開股票為除權判決。至基信公司所有股票除權判決之聲請，則於九十年七月二十六日已撤回；龍美公司所有股票部分迄未聲請除權判決。以此方式著手欺罔行為，但尚未取得財產上之不法利益而未遂等情。已綜合卷內證據資料，予以綜合判斷，並詳敍其得心證及被告等否認犯罪，何以為不足採之理由。非常上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查被告等於取得乙○○、丙○○所有經設質於基隆一信之信隆公司股票之除權判決後，何以未再進行換發股票之動作；就龍美公司所有經設質於基隆一信之一千一百零一張信隆公司股票，於聲請公示催告後，何以未為除權判決之聲請，原判決並未於事實欄明確認定記載係因己意中止，則縱就基信公司所有經設質之七千五百零一張信隆公司股票之除權判決聲請，於九十一年七月二十六日撤回，有中止未遂情形，惟其他部分既係障礙未遂，原判決依修正前連續犯規定從一重處斷結果，應係從一重之已取得除權判決部分之犯罪處斷，則原判決依刑法第二十六條前段減輕被告等之刑，並無不合，難認有非常上訴意旨所指適用法則不當之違法。原確定判決既認被告等之犯行，依卷內證據資料已堪認定，被告等否認犯罪之辯解，並不足取，已詳加指駁說明，況本件借款名義人為甲○○等十二名自然人，並非基信公司，則被告等所主張之行政院金融監督管理委員會檢查局九十四年一月三日檢局五字第０九三０一０五一二一號函及中央存款保險股份有限公司九十四年三月十四日存保風管字第０九四０００一三八八號函覆內容，自無從資為有利被告等三人之證明，原判決未逐一說明其不予採納之理由，並不影響事實之認定及法律之適用，於判決本旨不生影響，尚難指為判決理由不備。非常上訴意旨未就如何足以影響判決主旨為具體之說明，而僅謂上開函件足以證明基信公司未向基隆一信借款云云，自難認為有理由。證人陳春貴出具之基隆一信之代保管書，雖記載本件設質股票中之五千五百九十五張，乃由案外人民眾公司於八十一年五月八日交付保管等語。惟原確定判決理由欄㈠、已說明：證人即告訴人員工陳春貴於偵查及第一審法院證稱：伊曾參與告訴人公司之放款作業，被告等三人以被告甲○○所有土地與彼等及基信公司所有之信隆公司股票向告訴人辦理質權設定借款等情。雖陳春貴出具之保管條記載：民眾公司提供五千五百九十五張信隆公司股票予基隆一信保管云云，但該保管條所載日期為八十一年五月八日，與本案八十一年五月二十日之借款日期至為接近，且本案設質時各種因素錯綜複雜，故該五千五百九十五張股票縱非被告等三人直接交付告訴人，亦難改變該股票係因設質，而由告訴人持有之事實，均不得為有利被告等人之認定等理由。此為原審採證認事職權之合法行使，難認有證據上理由矛盾之違法。至於原判決就：㈠、被告等如取得新股票之占有後，可取財產上之不法利益。㈡、被告等本件犯行，係成立刑法第一百七十一條第一項、第三百三十九條第三項、第二項等罪，應依刑法修正前連續犯、牽連犯規定，從一重之連續以詐術得財產上不法之利益，未遂罪論處。㈢、被告等三人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；其先後數次犯行，係基於概括犯意為之，且分別犯構成要件相同之上述罪名，應依修正前連續犯規定論以一罪。㈣、甲○○所辯本案所涉犯行，均係乙○○一人所為，伊不知情云云，與卷內證據資料不符，為卸責飾詞，不足採信等，均已於判決內詳加剖析論列說明，經核依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤。非常上訴意旨恝置原判決上開所為明白之論斷於不顧，自行設定事實，而另為法律之評價，乃係就卷內同一證據資料持與原判決相異之價值判斷，而指摘原判決認定事實不當，並謂原判決論被告等三人為共同正犯、連續犯、詐欺得利未遂罪、障礙未遂，有適用法則不當、判決不備理由及認定事實不依證據之違法云云，係屬對於事實審法院採證認事職權行使之當否所為之任意指摘，依首開說明，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨不合。綜上說明，本件非常上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 洪 佳 濱本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 六 月 十三 日
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