最高法院刑事判決 九十七年度台非字第三０五號上 訴 人 國防部最高軍事法院檢察署檢察長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反長官職責等罪案件，對於國防部北部地方軍事法院中華民國九十七年二月五日初審確定判決（九十六年度訴字第二四一號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十六年度偵字第二二七、二四０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「（一）按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，軍事審判法第一百九十六條定有明文。次按中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定：『犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。』另受二年以下有期徒刑之宣告，且認以暫不執行為適當者，始得宣告二年以上五年以下之緩刑，此刑法第七十四條第一項第一款亦著有明文。（二）查被告甲○○因犯長官凌虐部屬罪，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑三年六月，減為有期徒刑一年八月；惟按依法減刑，應減其刑二分之一，即有期徒刑一年九月，原判決諭知減為有期徒刑一年八月，於法顯有未合。另刑法第七十四條所謂受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，係指宣告之本刑而言，並不包括減刑之宣告，被告所犯前揭長官凌虐部屬罪，宣告之本刑既為有期徒刑三年六月，即不得宣告緩刑。原判決將被告所犯長官凌虐部屬罪與利用權勢為猥褻二罪，定應執行有期徒刑二年，併諭知緩刑四年，顯然違背法令。（三）依軍事審判法第二百二十六條提起非常上訴。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。犯罪在民國九十六年四月二十四日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，有期徒刑，減其刑期二分之一，該條例第二條第一項第三款亦有明定。又刑法第七十四條第一項所謂受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，係指「宣告刑」而言，並不包括減刑後減得之刑在內。本件原確定判決論被告甲○○以長官凌虐部屬罪，處有期徒刑三年六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減其刑期二分之一，應為有期徒刑一年九月，原判決主文竟諭知減為有期徒刑一年八月，顯有適用法則不當之違背法令。又被告因該罪，受有期徒刑三年六月之宣告，其宣告刑既已逾有期徒刑二年，依前揭說明，自不符合刑法第七十四條第一項之規定，應不得宣告緩刑。乃原判決以被告所犯長官凌虐部屬罪，減得之刑（有期徒刑一年八月，按應係一年九月）與利用權勢為猥褻罪，所處之有期徒刑十月，定其應執行刑為有期徒刑二年，併諭知緩刑四年，亦有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨指摘原判決諭知被告所犯長官凌虐部屬罪，減為有期徒刑一年八月，及對被告宣告緩刑四年部分違背法令，洵有理由，惟原判決上開部分，尚非不利於被告，應由本院僅將其關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依軍事審判法第二百二十八條，刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 十六 日
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