最高法院刑事判決 九十七年度台非字第三０號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪減刑及定應執行之刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月三十一日確定裁定（九十六年度聲減字第一三八二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於其附表編號一至四所示各罪定應執行之刑違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「一、按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要（最高法院三十三年非字第一九號判例要旨參照）。又連續犯係連續數行為而犯基本犯罪構成要件相同之數罪名，其各次數犯罪行為之行為時，即為連續犯全部行為之行為時，故數罪併罰定其應執行刑者，須犯罪之全部犯罪行為均在另案判決確定前，始得為之。經查，本件被告甲○○所犯（原裁定）附表編號二之罪，其犯罪時間自八十五年七月三日連續至八十六年九月二日止，其最後犯罪時間為八十六年九月二日，係在（原裁定）附表編號四之罪，於八十六年六月三十日判決確定之後，顯不合前開數罪併罰定應執行刑之規定（以上情形，詳原裁定附表所載），乃原裁定竟就附表編號二之罪與附表編號一、三、四之罪，合併定其應執行之刑，其裁定自有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按定應執行刑之裁定，與實體科刑之判決有同等效力；此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以於首先確定之科刑裁判確定前所犯為前提，若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定前，亦不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行之刑，而應併予執行。查被告甲○○所犯原裁定附表編號二所示之罪，係自民國八十五年七月三日起至八十六年九月二日止連續為之，其最後犯罪時間八十六年九月二日，既在該附表中最先判決確定之編號四所示之罪，於八十六年六月三十日判決確定之後，則該編號二所示之罪即不符合與編號一、三、四所示三罪定應執行刑之要件，而應併執行之。原審疏未詳察，遽依檢察官之聲請，就原裁定附表編號一至三所示三罪，於適用中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減刑後，復與該附表編號四所示不應減刑之罪，依刑法第五十一條第五款規定，裁定定其應執行之刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原裁定尚非不利於被告，應由本院將原裁定關於該違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 林 俊 益本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十六 日
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