最高法院刑事判決 九十七年度台非字第三三五號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年十二月三十一日確定裁定（九十六年度聲字第二六六九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表編號一、二所示二罪所減得之刑，應執行有期徒刑貳年；所犯如附表編號三、四、六所示之罪所減得之刑與附表編號五所示不應減刑之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年肆月。
理 由非常上訴理由稱：「按中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項規定『緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑，但經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑』。又依法務部訂頒之所屬各機關辦理九十六年減刑案件應行注意事項第五點及嗣後函示之補充說明，亦規定假釋期間尚未屆滿之受刑人，如所犯係合於數罪併罰之數罪，其中有依減刑條例減刑之罪，應視為已依減刑條例第二條第一項之規定減其宣告刑，檢察官逕以該罪減得之刑，與其他合於數罪併罰之罪，向該管法院聲請定其應執行之刑，有法務部發布之該注意事項及其九十六年七月二十日法檢決字第０九六０八０二七五三號函可考。再參酌台灣高等法院九十七年三月五日九十七年度第一次刑事庭庭務會議，認檢察官對犯數罪而全部或部分符合減刑之假釋中受刑人，向法院聲請定應執行刑時，因假釋中受刑人受有保護管束之宣告，其原受宣告之數罪刑，既全部或部分符合減刑規定，即應就視為減刑後之刑，另定其應執行刑，俾便縮短其保護管束期間之執行，以免剝奪其視為減刑之利益，故決議應予准許就受刑人全部或部分視為減刑並符定執行刑之數罪，另定其應執行刑，有該會議紀錄可查。查本件受刑人所犯如附表編號一至六之罪，除編號五外，其餘均合於減刑條例之減刑規定，因其為假釋中之人犯，依該條例第二條第二項規定，自九十六年七月十六日該條例施行之日起，編號一、二、三、四、六之罪，既視為均已依減刑條例規定減其宣告刑，而所犯編號一、二之罪及編號三、四、五、六之罪，又分別合於數罪併罰之數罪，依上開各規定之說明，即應就視為已減刑之各該減得之宣告刑，與不合減刑規定之編號五之原宣告刑，分別另定其應執行之刑。乃原裁定竟認受刑人所犯附表各罪，除編號五之外，雖均合減刑條例之減刑規定，然因受刑人已於假釋中，未經原審依減刑條例再為減刑後刑之宣告，既無新之宣告刑，即無從另定其應執行刑，且受刑人今尚在假釋中，無經撤銷假釋情事，檢察官逕以視為減刑條款，聲請再定其應執行刑，於法無據，而予裁定駁回，自有適用法則不當之違法，且影響受刑人縮短刑期及保護管束期間之利益，案經確定。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴。又數罪併罰，應依其罪分別宣告之刑，定其應執行刑，此觀諸刑法第五十一條規定自明；是以一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其應執行刑，但如該數罪中有符合減刑規定者，自應就該減得之刑與其餘部分之宣告刑，另定其應執行之刑。再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項前段規定，假釋中之人犯，於該條例施行之日起，視為已依同條第一項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。故假釋中受刑人所犯應數罪併罰之多罪，其中有符合該減刑條例應減刑之規定者，既視為已依該條例第二條第一項之規定減其宣告刑，檢察官自應逕以該罪視為減刑後所減得之刑，與其他合於數罪併罰部分之宣告刑，向該管法院聲請定應執行之刑。本件被告甲○○所犯如附表編號一、二所示之罪及編號三、四、五、六所示之罪，固曾經原審法院以八十一年度上訴字第四八三四號判決及八十四年度聲字第三七三號裁定，分別定其應執行刑為有期徒刑四年及有期徒刑十二年，然其中除該編號五所示之罪外，其餘犯罪均符合上開減刑條例減刑之要件，而被告復係假釋中之人犯，依該條例第二條第二項前段規定，毋庸聲請裁定減刑，即視為已依同條第一項規定減其宣告刑。則檢察官以被告所犯如附表所示除編號五以外之其餘犯罪，視為減刑後所減得之刑，與不應減刑之附表編號五所列犯罪之宣告刑，向原審法院聲請定其應執行之刑，依上開說明，即無不合。原裁定遽以被告正假釋中，原宣告刑已定其應執行刑，未經原審法院再為減刑之宣告，且被告並無經撤銷假釋情事，即無從另定其應執行刑，而駁回檢察官之聲請，自有裁判不適用法則之違背法令。又假釋出獄者，依刑法第七十九條第一項前段、第九十三條第二項規定，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，假釋中並應付保護管束。則被告苟因視為減刑並定其應執行之刑而縮短刑期，其假釋中付保護管束之期間，亦必隨之縮減，對被告自屬有利。原裁定駁回檢察官定應執行刑之聲請，係不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另定其應執行之刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項、第十一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 張 春 福法官 蔡 彩 貞法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十五 日
Ｒ附表┌───────┬──────────┬──────────┬─────────┐│編 號│ 一 │ 二 │ 三 │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│罪 名│非法吸用化學合成麻醉│施用毒品 │變造特種文書 ││ │藥品 │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑3年6月 │有期徒刑3月 ││ │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│假釋中視為減刑│有期徒刑4月 │有期徒刑1年9月 │有期徒刑1月15日 ││後之刑期 │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│81年1月5日 │81年1月間 │82年10月9日 ││（民國）年月日│ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│偵 查 機 關│台北地檢署81年度偵 │台北地檢署81年度偵 │台北地檢署82年度偵││年 度 及 案 號│字第1456號 │字第1456號 │字第24316號 │├──┬────┼──────────┼──────────┼─────────┤│ │法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台北地方法院 ││最後├────┼──────────┼──────────┼─────────┤│事實│案 號│81年度上訴字第4834號│81年度上訴字第4834號│82年度易字第9077號││審 ├────┼──────────┼──────────┼─────────┤│ │判決日期│82年3月10日 │82年3月10日 │83年1月26日 │├──┼────┼──────────┼──────────┼─────────┤│ │法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台北地方法院 ││確定├────┼──────────┼──────────┼─────────┤│判決│案 號│81年度上訴字第4834號│81年度上訴字第4834號│82年度易字第9077號││ ├────┼──────────┼──────────┼─────────┤│ │判決確定│82年3月10日 │82年3月10日 │83年5月3日 ││ │日 期│ │ │ │├──┴────┼──────────┼──────────┼─────────┤│所 犯 法 條│麻醉藥品管理條例第 │肅清煙毒條例第9條 │刑法第212條 ││ │13條之1第2項第4款 │第1項 │ │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│合於96年罪犯減│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 ││刑條例 │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│備 註 │台北地檢署82年度執 │台北地檢署82年度執 │台北地檢署83年度執││ │字第5625號 │字第5625號 │字第3698號 │└───────┴──────────┴──────────┴─────────┘┌───────┬──────────┬──────────┬─────────┐│編 號│ 四 │ 五 │ 六 │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│罪 名│非法吸用化學合成麻醉│販賣毒品 │施用毒品 ││ │藥品 │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑10月 │有期徒刑9年 │有期徒刑4年 ││ │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│假釋中視為減刑│有期徒刑5月 │ │有期徒刑2年 ││後之刑期 │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│82年6月17日至82年10 │82年11月30日 │82年6月中旬至82年 ││（民國）年月日│月9日 │ │11月30日 │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│偵 查 機 關│台北地檢署82年度偵字│台北地檢署83年度偵字│台北地檢署82年度偵││年 度 及 案 號│第24316號 │第1502號 │字第1502號 │├──┬────┼──────────┼──────────┼─────────┤│ │法 院│台北地方法院 │台灣高等法院 │台北地方法院 ││最後├────┼──────────┼──────────┼─────────┤│事實│案 號│82年度易字第9077 │83年度上訴字第3534號│83年度訴字第254號 ││審 │ │ │ │ ││ ├────┼──────────┼──────────┼─────────┤│ │判決日期│83年1月26日 │83年12月16日 │83年5月9日 │├──┼────┼──────────┼──────────┼─────────┤│ │法 院│台北地方法院 │台灣高等法院 │台北地方法院 ││確定├────┼──────────┼──────────┼─────────┤│判決│案 號│82年度易字第9077 │83年度上訴字第3534號│83年度訴字第254號 ││ │ │ │ │ ││ ├────┼──────────┼──────────┼─────────┤│ │判決確定│83年5月3日 │83年12月16日 │83年7月15日撤回上 ││ │日 期│ │ │訴 │├──┴────┼──────────┼──────────┼─────────┤│所 犯 法 條│麻醉藥品管理條例第13│肅清煙毒條例第5條第1│肅清煙毒條例第9條 ││ │條之1第2項第4款 │項 │第1項 │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│合於96年罪犯減│第2條第1項第3款 │不合減刑要件 │第2條第1項第3款 ││刑條例 │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼─────────┤│備 註 │台北地檢署83年度執字│台北地檢署84年度執字│台北地檢署84年度執││ │第3698號 │第1016號 │字第1016號 │└───────┴──────────┴──────────┴─────────┘