最高法院刑事判決 九十七年度台非字第三三六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪聲請減刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年十月八日第二審確定裁定（九十六年度抗字第九九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文第一審裁定關於駁回檢察官就附表編號一至三所示之罪聲請減刑部分及原裁定均撤銷。
甲○○犯附表編號一至三之罪，所處之刑均減刑，詳如附表編號一至三「減得之刑」欄所載。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第七十九條之一固於民國八十六年十一月二十六日新增第五項『經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。』惟同年月日亦同時增定公布刑法施行法第七條之一第二項『因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。』另減刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。二、經查本件受刑人甲○○前因犯如附表編號一、二所示案件，分別經台灣板橋地方法院以八十二年度易字第五三四０號判決判處有期徒刑五月，及台灣高等法院以八十三年度上訴字第八一六號判處有期徒刑三年四月確定，並經台灣高等法院以八十三年度聲字第一四八四號裁定定其應執行刑為三年八月確定，嗣與編號三所示違反麻醉藥品管理條例合併執行有期徒刑四年二月，於八十三年六月四日入監執行，至八十五年二月十七日假釋出獄，復於『八十六年二月九日』及『八十六年二月十三日』假釋期間再犯施用毒品安非他命犯行，經撤銷假釋，並於八十七年四月十四日再入監執行殘餘刑期二年四月二十六日，嗣按續（應係接續之誤寫）執行附表編號四、五、六案件之徒刑。觀諸受刑人撤銷假釋原因之事實既發生在八十六年十一月二十六日刑法第七十九條之一第五項修正施行前，揆之上揭刑法施行法第七條之一第二項規定，自應依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間，則上開編號
一、二、三，三案件之殘餘刑期因接續執行編號四、五、六案而尚未全部執行完畢，應係符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第一項之減刑規定，並依第十條規定分別定應執行之刑。詎第一審裁定竟失察，認上開編號一至三案件已執行完畢，其減刑之聲請不應准許而駁回之。原確定裁定亦以上開殘餘刑期業於八十九年九月二十九日執行完畢，引用刑法第七十九條之一第五項規定，認執行殘餘刑期與接續執行編號四至六之案件，不適用合併計算執行期間之規定，第一審裁定駁回減刑之聲請無誤而駁回抗告，同有違誤，即有裁定不適用刑法施行法（第）七條之一第二項規定之違背法令。三、案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日施行，其第八條第一項規定：依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。則應減刑之罪已判決確定，而於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者，應依聲請予以減刑。又八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一第五項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之」。亦即二以上徒刑合併執行者，刑法第七十七條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期部分，不適用之；易言之，即該殘餘刑期應先執行完畢，再接續執行他刑。又二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之；依第七十九條之一第一項規定合併計算執行期間而假釋者，第七十九條第一項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，為刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項前段所明定。則除併執行撤銷假釋之殘餘刑期外，其他二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋後應經過之所餘刑期即假釋期滿之期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿之期間內，均應認為尚未執行完畢。另刑法施行法第七條之一第二項規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」是以，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日修正公布刑法第七十九條之一施行前，而無但書所定情形者，仍應適用修正前即八十三年一月二十八日增訂公布刑法第七十九條之一規定，即仍合併計算其殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間。本件被告即受刑人甲○○前因犯如附表編號一、二所示之罪，分別經判處如附表編號一、二所示之刑，並經台灣高等法院以八十三年度聲字第一四八四號裁定，定其應執行刑為有期徒刑三年八月，嗣與附表編號三所示之罪合併執行有期徒刑四年二月。被告於八十三年六月四日入監執行，八十五年二月十七日縮短刑期假釋出監，假釋期間至八十七年七月十三日始屆滿，惟被告於八十六年二月九日因非法吸用安非他命，又於同年月十三日因明知為禁藥（安非他命）而轉讓未遂，經台灣台北地方法院以八十六年度易字第二一二六號判決判處罪刑（即附表四、五部分），前開假釋因之撤銷，被告於八十七年四月十四日入監執行殘餘刑期二年四月又二十六日，並應自八十九年九月三十日，接續執行附表編號四至六所示之有期徒刑六年二月，羈押六十五日折抵刑期後，原應執行至九十五年九月二十五日，惟因縮短刑期於九十一年五月十八日假釋出監，假釋期間至九十五年五月十八日始行屆滿，然被告於九十二年十月十五日因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，經撤銷假釋，應執行殘餘刑期三年八月又二十五日，於九十四年三月十日入監，應執行至九十八年八月十三日等情，有台灣高等法院八十三年度聲字第一四八四號裁定、台灣台北地方法院八十六年度易字第二一二六號刑事判決、台灣宜蘭監獄八十七年四月十日（八七）宜監澄教字第一六七六號函、台灣新竹監獄報請假釋報告表、台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十九年五月十七日八十九年執更戊字第八六０號執行指揮書等影本及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。附表編號一至三所示之罪，其撤銷假釋原因之事實發生在八十六年二月九日、十三日，既於八十六年十一月二十六日刑法第七十九條之一第五項修正施行前，揆之前揭刑法施行法第七條之一第二項規定，自應依修正前之刑法第七十九條之一，合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。是附表編號一至三所示之罪之殘餘刑期，因接續執行附表編號四至六之罪所處之刑，於九十六年七月十六日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行時，尚未全部執行完畢，則附表編號一至三所示之罪依該條例第八條第一項規定均得聲請減刑。第一審裁定不察，未適用刑法施行法第七條之一第二項規定，認附表編號一至三之罪均已於八十九年九月二十九日執行完畢，而駁回檢察官該部分減刑之聲請（檢察官另聲請就附表編號一、二定應執行刑部分，亦經駁回）。檢察官不服，就附表編號一至三之罪聲請減刑部分提起抗告，原裁定維持第一審裁定，將檢察官之抗告駁回，關於駁回檢察官前開聲請減刑部分自均屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將第一審裁定關於駁回檢察官就附表編號一至三所示之罪聲請減刑部分及原裁定均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第八條第一項，修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十二 日
K附表┌──────┬────────────┬────────────┬────────────┐│編 號│ 一 │ 二 │ 三 │├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│罪 名│非法吸用化學合成麻醉藥品│施用毒品 │非法吸用化學合成麻醉藥品│├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│宣 告 刑│有期徒刑五月，如易科罰金│有期徒刑三年四月 │有期徒刑六月，如易科罰金││ │，以銀元三百元折算一日。│ │，以銀元三百元折算一日。│├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│犯 罪 日 期│八十二年七月二十六日 │八十二年七月三十一日 │八十三年一月七日 ││年 月 日│ │ │ │├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│偵 查│台灣板橋地方法院檢察署八│台灣台北地方法院檢察署（│台北地檢八十三年度偵字第││機 關│十二年度偵字第一二六九八│下稱台北地檢）八十二年度│一八二二號 ││年度 及 案號│號 │偵字第九五五五號 │ │├─┬────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │法 院│台灣板橋地方法院 │台灣高等法院 │台灣台北地方法院（下稱台││最│ │ │ │北地院） ││後├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│事│案 號│八十二年度易字第五三四０│八十三年度上訴字第八一六│八十三年度易緝字第二七六││實│ │號 │號 │號 ││審├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判決日期│八十二年十月十三日 │八十三年三月三日 │八十三年六月十三日 │├─┼────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │法 院│台灣板橋地方法院 │台灣高等法院 │台北地院 ││確├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│定│案 號│八十二年度易字第五三四０│八十三年度上訴字第八一六│八十三年度易緝字第二七六││判│ │號 │號 │號 ││決├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判決確定│八十二年十一月二十九日 │八十三年三月三日 │八十三年八月十一日 ││ │日 期│ │ │ │├─┴────┼────────────┼────────────┼────────────┤│所 犯 法 條│麻醉藥品管理條例第十三條│肅清煙毒條例第九條第一項│麻醉藥品管理條例第十三條││ │之一第二項第四款 │ │之一第二項第四款 │├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│減 得 之 刑│有期徒刑二月又十五日，如│有期徒刑一年八月 │有期徒刑三月，如易科罰金││ │易科罰金，以銀元三百元折│ │，以銀元三百元折算一日。││ │算一日。 │ │ │├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│備 註│台北地檢八十三年度執助字│台北地檢八十三年度執字第│台北地檢八十三年度執字第││（執行案號）│第三八八號 │二五一三號 │五六六二號 │└──────┴────────────┴────────────┴────────────┘┌──────┬────────────┬────────────┬────────────┐│編 號│ 四 │ 五 │ 六 │├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│罪 名│明知為禁藥而轉讓未遂 │非法吸用化學合成麻醉藥品│非法販賣化學合成麻醉藥品│├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│宣 告 刑│有期徒刑十月 │有期徒刑三月 │有期徒刑五年六月 │├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│犯 罪 日 期│八十六年二月九日 │八十六年二月九日 │八十七年一月至同年二月九││年 月 日│ │ │日 │├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│偵 查│台北地檢八十六年度偵字第│台北地檢八十六年度偵字第│台灣板橋地方法院檢察署八││機 關│四四二三號 │四四二三號 │十七年度偵字第三四五二號││年度 及 案號│ │ │ │├─┬────┼────────────┼────────────┼────────────┤│最│法 院│台北地院 │台北地院 │台灣高等法院 ││後├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│事│案 號│八十六年度易字第二一二六│八十六年度易字第二一二六│八十八年度上更㈠字第二八││實│ │號 │號 │七號 ││審├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判決日期│八十六年九月十九日 │八十六年九月十九日 │八十八年七月二十八日 │├─┼────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │法 院│台北地院 │台北地院 │最高法院 ││確├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│定│案 號│八十六年度易字第二一二六│八十六年度易字第二一二六│八十八年度台上字第七一０││判│ │號 │號 │三號 ││決├────┼────────────┼────────────┼────────────┤│ │判決確定│八十七年一月二十一日 │八十七年一月二十一日 │八十八年十二月九日 ││ │日 期│ │ │ │├─┴────┼────────────┼────────────┼────────────┤│所 犯 法 條│藥事法第八十三條第一項 │麻醉藥品管理條例第十三條│麻醉藥品管理條例第十三條││ │ │之一第二項第四款 │之一第二項第一款 │├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│減 得 之 刑│ │ │ ││ │ │ │ │├──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│備 註│ │ │ ││（執行案號）│ │ │ │└──────┴────────────┴────────────┴────────────┘