最高法院刑事判決 九十七年度台非字第三三九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十一年九月二日第一審確定判決（九十一年度訴字第三九○號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度毒偵字第一八五一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
甲○○所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第１８１號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用修正前刑法第４７條累犯之規定，加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第３７９條第１０款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依修正前刑法第４７條規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期即殘刑期間，亦應合併計算。此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第７９條第１項、第７９條之１第１項、第３項之規定甚明。查本件甲○○曾於民國８１年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院８１年度上訴字第５０８８號判處有期徒刑３年３月確定，嗣又犯煙毒案件，亦經同法院８２年度上訴字第４６１４號判決有期徒刑１０年確定，前者自８２年５月１８日開始執行，刑期屆滿日為８５年８月１６日，再接續執行後者之徒刑，刑期起算日為８５年８月１７日，執行期滿日應為９５年４月１７日，因上開二徒刑係合併執行，其假釋所定最低應執行之期間，亦應合併計算，故被告於８７年８月１３日經核准假釋出獄，其殘餘刑期為７年４月又４日，惟於假釋期間又違反毒品危害防制條例案件，經以違反保安處分執行法第７４條之２第１款、第２款規定情節重大而撤銷其假釋，於９０年７月２５日起執行其殘餘刑期至１００年１０月３０日止，此有檢察官執行指揮書、台灣台南監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函及被告前科表等可稽（隨文檢送），足見被告上開案件尚未執行完畢。其於奉准撤銷假釋尚未執行殘餘刑期期間之９０年７月２５日再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，揆諸上揭規定及說明，應不符合累犯之成立要件，不能論以累犯。詎原判決未再詳查，遽認前案業於８５年８月１６日執行完畢，本件既於五年內再犯有期徒刑之罪而依修正前刑法第４７條論以累犯並依法加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴（司法院釋字第一八一號解釋意旨參照）。查被告有無累犯之事實，與應否適用刑法第四十七條累犯規定加重其刑攸關，客觀上有其調查之必要性，事實審法院自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審法院未加詳查致誤用累犯之規定加重其刑，其判決即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。再刑法第四十七條所規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑執行滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間）亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯；此觀之刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告甲○○前於民國八十一年間，因煙毒等罪案件經台灣高等法院以八十一年度上訴字第五○八八號論以連續施用毒品及連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，分別量處有期徒刑三年及有期徒刑五月，並定其應執行刑為有期徒刑三年三月確定。嗣又因煙毒等罪案件，亦經同法院以八十二年度上訴字第四六一四號判決論以共同運輸毒品罪及施用毒品罪，分別量處有期徒刑七年六月及有期徒刑四年六月，並定其應執行刑為有期徒刑十年確定。前案所處應執行刑有期徒刑三年三月，自八十二年五月十八日開始執行，刑期屆滿日為八十五年八月十六日，自翌（十七）日再接續執行後案所處應執行刑有期徒刑十年，原應於九十五年四月十七日執行完畢（縮短刑期後刑期終結日為九十四年十二月二十日），但因上開二案所處之有期徒刑係合併執行，其假釋所定最低應執行之期間亦應合併計算，故被告於八十七年七月二十八日經法務部以法八七矯字第○二三一四八號函核准假釋，並於同年八月十三日出獄，其殘餘刑期為有期徒刑七年四月又四日。惟被告於假釋期間即八十八年四月七日十一時之前四日內，因違反毒品危害防制條例案件，經法務部以其違反保護管束規定情節重大，而於八十八年十一月二十三日依保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款之規定，以法八八矯字第○三七七三○號函核准撤銷其假釋，並應執行其殘餘刑期有期徒刑七年四月又四日，有檢察官執行指揮書、台灣台南監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函及被告前科紀錄表等影本附卷可稽。是被告於前案所犯施用毒品等罪所處有期徒刑三年三月，及煙毒等罪所處有期徒刑十年尚未執行完畢，而於被撤銷假釋尚未執行殘餘刑期之九十年七月二十五日，再犯本件施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，揆諸上揭規定及說明，其所犯上述二罪均不符合累犯之要件，自不能以累犯論處。乃原判決未予詳查，遽認被告前案所犯施用毒品罪所處之有期徒刑，業於八十五年八月十六日執行完畢，而就被告本件所犯各罪均論以累犯，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並依法定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，修正前刑法第五十一條第五款、第四十一條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十一 日
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