最高法院刑事判決 九十七年度台非字第三五一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲 ○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十九年十一月二十日第一審確定判決（八十九年度訴字第一九八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具手槍，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新台幣肆萬捌仟元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案改造克拉克手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、改造八釐米手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000）、手槍槍身壹枝（槍枝管制編號0000000000）、改造子彈拾柒顆、彈殼陸顆、工業用子彈肆顆、底火拾玖顆、黑色火藥貳點陸公克均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按修正前刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院八十八年七月二十日第四次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○前因違反肅清煙毒條例案件，經台灣屏東地方法院於民國八十一年十二月二十八日以八十一年度訴字第八０二號判決處有期徒刑四年，台灣高等法院高雄分院以八十二年度上訴字第六九０號判決駁回上訴確定。台灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十二年度執字第一四一八號指揮執行，刑期自八十二年九月六日起算，指揮書執行期滿日期，雖載為八十六年九月五日。惟被告另因麻醉藥品案件，所處有期徒刑十月，經該署檢察官以八十三年執字第四０三號接續執行，刑期自八十七年七月六日起至九十三年七月五日。又因麻藥案件所處有期徒刑六年七月，經該署檢察官以八十三年度執更字第九三六號更定執行刑，換發指揮書，入監日期為八十三年十一月二十五日，刑期自八十六年九月六日起算，指揮書執行期滿日期：九十三年四月五日，於八十七年六月十五日因縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，縮刑期滿日期為九十二年十二月十三日。惟被告於假釋期間再犯本罪，因而前因肅清煙毒條例假釋部分，為法務部撤銷假釋，應執行殘餘刑五年六月四日，並自八十九年九月四日送監執行，刑期自八十九年九月五日至九十五年三月八日期滿（八十九年執更字第五六二號），始執行完畢。則被告於八十八年八月間起至八十九年一月六日止，犯本件未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具手槍罪時，前犯之煙毒罪，尚未執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表（見原審卷第六至八頁）及執行案件資料表（見八十九年度執字第一八０四號執行卷）、全國刑案資料查註表等件附卷可稽，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。詎原審未詳為調查該台灣高等法院被告全國前案紀錄表內，有關被告所犯數罪『接續執行』之記載，以被告前所犯之煙毒案件，經台灣屏東地方法院於八十一年十二月二十八日以八十一年度訴字第八０二號判決處有期徒刑四年，台灣高等法院高雄分院以八十二年度上訴字第六九０號判決駁回上訴確定，已於八十六年九月五日執行完畢，誤論以累犯，並加重其刑，而判處有期徒刑四年，併科罰金新台幣伍萬元，顯有判決適用法則不當及應調查之證據未予調查等違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令。又累犯之成立，依修正前刑法第四十七條規定，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，而刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項規定，二以上有期徒刑合併執行者，第七十七條假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）於八十一年十二月二十八日以八十一年度訴字第八０二號判處有期徒刑四年，復經台灣高等法院高雄分院以八十二年度上訴字第六九０號判決駁回上訴確定，而經台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以八十二年度執字第一四一八號指揮執行，再併入同署八十二年度執緝字第二六０號執行，刑期自八十二年九月六日起算，指揮書所載執行期滿日期為八十六年九月五日，惟被告另因違反麻醉藥品管理條例案件，經屏東地院於八十二年十月二十七日以八十二年度訴字第一七一０號判處有期徒刑十月確定，而經屏東地檢署檢察官以八十三年度執字第一五號接續執行，刑期自八十六年九月六日起至八十七年七月五日止，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經屏東地院於八十二年十一月十一日以八十二年度訴字第七四一號判處有期徒刑六月確定，經屏東地檢署檢察官以八十三年度執字第四０三號接續執行，刑期自八十七年七月六日起至九十三年七月五日止，再併入同署八十三年度執更字第九三六號執行，經換發指揮書，刑期自八十六年九月六日起至九十三年四月五日止各等情，有原審卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽。則原判決認定被告自八十八年八月間起，未經許可持有其購得由玩具手槍改造而成具殺傷力之改造手槍一枝、具殺傷力玩具手槍用之金屬彈殼六顆，復在其屏東縣屏東市○○路○巷○○弄○○號之住處附近草欉處，拾獲具殺傷力半自動玩具手槍之金屬槍身一枝，再於同年十二月中旬，在其前揭住處，向一綽號「狄青」之姓名不詳男子，購得由玩具手槍改造而成具殺傷力之改造克拉克手槍一枝、具殺傷力改造子彈十七顆、黑色火藥二點六公克、底火十九顆、具殺傷力工業用子彈四顆，俱未經許可持有之，以供平時防身之用，迄八十九年一月六日下午十時三十分許，為警持檢察官核發之搜索票，前往其前揭住處搜索，而當場查獲，扣得各該槍、彈等物（改造克拉克手槍一枝，槍枝管制編號：0000000000；改造八釐米手槍一枝，槍枝管制編號：0000000000；手槍槍身一枝，槍枝管制編號0000000000）等情，因認被告所為係犯（九十四年一月二十六日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射金屬子彈具有殺傷力之玩具手槍罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、第十三條第四項之未經許可持有槍砲彈藥之主要組成零件罪，並依想像競合犯從一重之（九十四年一月二十六日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪處斷，扣案槍、彈、槍身、彈殼、底火、黑色火藥等均為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款併予宣告沒收。固非無見。然被告犯本件之罪時，其前揭所犯施用毒品、違反麻醉藥品管理條例等罪，所處之有期徒刑俱尚未執行完畢，揆諸上揭說明，與累犯之構成要件不符，自不能論以累犯。原判決誤認被告於八十二年間因施用毒品罪，所處有期徒刑四年，係於八十六年九月五日執行完畢，於執行完畢五年內再犯有期徒刑以上刑之本件之罪為累犯，並加重其刑，即顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，自為判決如主文所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，（九十四年一月二十六日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、（修正前）第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 吳 燦法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十七 年 七 月 三十 日
Ｒ附錄本案論罪科刑法條（九十四年一月二十六日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。